何帆的博客：东交民巷二十七号

 

这里关键词真多，更新不易，在豆瓣设了个人小站，以后若有新作，会在那里陆续发布，这里……再说吧。

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何帆著：《大法官说了算：美国司法观察笔记》，法律出版社，2010年8月版，定价38元。

 

您对美国联邦最高法院的认识，是不是还停留在马伯里诉麦迪逊案、米兰达诉亚利桑那州案、纽约时报诉沙利文案发生的那些时期？您了解现任九位大法官的背景、经历、个性与司法立场吗？在这个Twitter、Facebook与Myspace盛行的年代，九位大法官如何思考、办案？他们使用维基百科吗？他们还阅读法学期刊吗？他们有自己的律政偶像吗？他们为何在审判中扮演历史学家角色？他们如何处理判决书中的“脏话”？他们退休之后，如何发挥余热？这本书尝试在回答上述问题的同时，告诉您一个最新、最In的联邦最高法院。 

2007年至2010年，联邦最高法院大法官们做出了一系列判决。他们加大了对在校学生言论自由的限制，但又宣布校方对学生的“光身搜查”违法；他们认为处决奸淫幼童者违宪，却又确认了注射死刑的合宪性；他们要求民选法官必须在一方当事人为本人捐助者的案件中回避，又放开了企业、工会对政治选举的资金介入；他们要求CSI专家必须出庭作证，还命令不雅词汇退出电视节目。有人说他们与时俱进，顺应时势；有人骂他们祸国殃民，开历史倒车。真相到底如何？这些判决背后，到底有什么样的力量博弈与法理智慧？这本的书将为您揭开谜底。

大法官说了算 

  目 录

 

序言：大法官说了算的国度

壹、人总是在争议中成长

别了，苏特大法官

大法官如何产生

选大法官，还是选政治家

选法官，等于买法官？

民选法官应如何回避

——卡珀顿诉马西煤炭公司案（Caperton v. A.T. Massey Coal Co.）（2009）

中国版律政偶像何时出现

贰、大理石神殿内的秘密生活

你辩你的，我判我的

法官助理，还是助理法官

法官为什么疏离法学期刊

大法官是合格的历史学家吗

退休大法官应如何“发挥余热”

说出你的秘密

叁、网络时代的最高法院

判决书脚注与维基百科

当摄像机与言论自由一起退出法庭

大法官们，请看镜头

肆、穿上法袍你就不自由了

律师说得，法官说不得

    ——博德曼诉司法惩戒委员会案（Broadman v. Commission on Judicial Performance）（1998）

凭什么限制法官候选人的言论自由

——明尼苏达州共和党诉怀特案（Republican Party of Minnesota v. White）（2002）

伍、请容我畅所欲言

公共图书馆电脑须装过滤软件么

    ——美国诉美国图书馆协会（United States v. American Library Association）（2003）

法律保护不雅言论么

——FCC诉FOX等电视台案（FCC v. Fox Television Stations）（2009）

当判决书遭遇不雅字眼

国旗烧得，十字架烧不得

     ——弗吉尼亚州诉布莱克案（Virginia v. Black）（2002）

常识冲突怎么影响民主走向

——公民联盟诉联邦选举委员会案（Citizens United v. Federal Election Commission）（2010）

陆、毒树怎能结出好果

毒品藏进学生内衣怎么办

——萨福德统一学区诉瑞汀案（Safford Unified  School District v. Redding）（2009）

“非法证据”一定得排除吗

——赫林诉美国案（Herring v. United States）（2009）

柒、律师不来，啥也不说

换个时间，再问一次

——马里兰州诉沙特泽案（Maryland v. Shatzer）（2010）

嘘，请认真听我宣读你的权利

——佛罗里达州诉鲍威尔案（Florida v. Powell）（2010）

假如你的律师欺骗了你

——帕蒂利亚诉肯塔基州案（Padilla v. Kentucky）（2010）

捌、没有对质，如何反驳

“请看着我的眼睛指控我”

——克罗福特诉华盛顿州案（Crawford v. Washington）（2004）

为何令法庭科学家疲于奔命

——梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案（Melendez-Diaz v. Massachusetts）（2009）

法庭科学家 Vs. 对质条款

——布里斯科诉弗吉尼亚州案（Briscoe v. Virginia）（2010）

大胆办案，给你特权

——范·德·坎普诉戈尔茨坦案（Van de Kamp v. Goldstein）（2009）

玖、生死岂能两由之

死神的闸门再次打开了

——格雷诉乔治亚州案（Gregg v. Georgia）（1976）

智商决定命运？

——阿特金斯诉弗吉尼亚州案（Atkins v. Viriginia）（2002）

弱智死囚的“双重危险”

——博比诉比斯案（Bobby v. Bies）（2009）

“请温柔地杀死我”

——巴泽诉里斯案（Baze v. Rees）（2008）

死刑民意该如何判断？

——肯尼迪诉路易斯安那州案（Kennedy v. Louisiana）（2008）

法律怎能限制公民“洗冤”？

用DNA“洗冤”是宪法权利么

——地区检察署诉奥斯本案（District Attorney's Office for the Third Judicial District, et al. v. Osborne）（2009）

谁有权剥夺孩子们的未来

——格雷厄姆诉佛罗里达州案（Graham v. Florida）（2010）

拾、大法官是这样炼成的

最高法院里的年轻人：约翰·罗伯茨

法庭上的“伟大一代”：约翰·保罗·斯蒂文斯

特立独行的喜剧之王：安东宁·斯卡利亚

从中间派到实权派：安东尼·肯尼迪

格格不入的沉默者：克拉伦斯·托马斯

女性权利的守护者：露丝·巴德·金斯伯格

阳光心态的乐观派：斯蒂芬·布雷耶

“我从过去到现在一直都是一名保守派”：萨缪尔·阿利托

是梦想家，更是开拓者：索尼娅·索托马约尔

附录：联邦最高法院年度报告（2006-2009）

参考文献

后记

 

承大家支持，《九人：美国最高法院风云》已加印两次。不少陌生或熟悉的朋友写信指出书中错字、错译漏译之处，令我十分汗颜。上月，利用北京、武汉、广州、沈阳往返时间，对第一版进行了细致校改，若再次加印，应是“纠错”后的版本了。

 

另外，用一年时间写毕的《大法官说了算：美国司法观察笔记》已经交稿，7月中旬将由法律出版社出版。除了收入美国司法界的趣闻八卦、最新判例，我还为现任九位大法官一人写了一个近万字的小传（当然不是《九人》的重复），并收入了自己重译的2006-2009年的联邦司法年度报告，希望不会令大家失望。业余时间，陆续开始翻译勒尼德·汉德法官《自由的精神》、哈里·布莱克门大法官的传记《大法官是这样炼成的》，明年下半年应该会与大家见面。

 

手头几个项目渐入攻坚阶段，愈发感觉知识底蕴不足。所以在译书、工作之余，开始给自己制定新的学习计划。目前正精读几本书，有新有旧，分别是蔡定剑著《宪法精解》、张千帆著《宪法学导论》（第二版）、张千帆、葛维宝编《中央与地方关系的法治化》、John Langbein著《对抗式刑事审判的起源》。

 

值得隆重推荐的，是译林出版社新近出版的《联邦论：美国宪法述评》，即人们平常所称的《联邦党人文集》，译者尹宣先生用两年时间重译了这部经典巨著。与传统译本不同的是，尹宣先生用词考究，言语简洁，行文极富节奏感。此书译完，还未出版，尹先生即因心脏病突发辞世。无论如何，请大家支持这本经典新译，毕竟，好的汉语译文，已是罕见之物。

一个人面临刑事指控时，惟一能仰仗的，是他的辩护律师。可是，如果连律师也不说实话，甚至误导客户，使其陷入更为不利的境地时，当事人该怎么办呢？2010年3月，美国最高法院在一起名为帕蒂利亚诉肯塔基州（Padilla v. Kentucky）的案件中，正式回应了这个问题。

洪都拉斯移民乔斯·帕蒂利亚（Jose Padilla）是一名司机，已在美国合法居住40多年。越战期间，他曾参加美军，在热带雨林中为“非祖国”而战。退伍后，帕蒂利亚以商贸运输为生。2001年，肯塔基州警方在帕蒂利亚的汽车拖车内发现了1000磅大麻，遂以涉嫌贩卖毒品罪为由逮捕了他。

此案庭审之前，检察官提出进行辩诉交易，即帕蒂利亚主动认罪，检察官向法官求情，请求从轻处罚。辩诉交易一旦达成，可由法官直接量刑，免去陪审团审判环节。帕蒂利亚向律师咨询，问认罪会不会影响到自己的移民身份。他的律师说：“不必担心这个，因为你在美国已居留了足够长的时间。”

在律师的指引下，帕蒂利亚选择了认罪。法官判他入狱5年。宣判后，帕蒂利亚才知道自己被律师忽悠了。原来，美国联邦法律有一条刚性条款，规定任何触犯“加重重罪（aggravated felony）”的移民，无论在美国居住多久，服刑之后，都将被驱逐出境。而贩毒等非暴力犯罪，也属于“加重重罪”。这就意味着，帕蒂利亚一旦认罪，必然面临被驱逐出境的遭遇。

帕蒂利亚认为，如果律师事先申明不利后果，他会坚持要求接受审判，哪怕最后被陪审团定了罪，自己也认了。于是，帕蒂利亚提起上诉，认为自己在诉讼过程中没有得到律师的“有效帮助”，诉讼程序因违反宪法第六修正案而无效。

肯塔基州最高法院驳回了帕蒂利亚的诉讼请求。法官认为，宪法第六修正案保证刑事被告得到“称职律师的有效协助”，但律师只管就量刑问题提供建议，不负责“驱逐出境”之类的“间接后果（collateral consequence）”，间接后果不受宪法第六修正案保护。所以，律师没有告诉帕蒂利亚“驱逐出境”的后果，算不上未提供“有效协助”。帕蒂利亚无奈，只好请求联邦最高法院调卷复审此案。

2010年3月31日，最高法院以7-2票裁定，撤销肯州最高法院的判决，将此案发回重审。这就意味着，下级法院将针对帕蒂利亚的案件，组织一次新的庭审。当然，如果结论仍是有罪，帕蒂利亚将被判得更重，而且仍会被驱逐出境。

斯蒂文斯大法官代表多数方5位大法官撰写了法院意见。法院意见指出，法官对于是否要将犯罪者驱逐出境，其实是有自由裁量权的，可是，许多情况下，法官们都怠于行使这项权利，导致海外移民一旦触犯重罪，将自动被驱逐出境。对这些移民，尤其是长期居住的移民来说，驱逐出境无异于终身放逐，与刑罚的效果相当，不是什么“间接后果”。律师有必要在辩诉交易前，告诉他们这一后果。“我们必须确保没有任何刑事被告人，受不胜任的律师摆布，无论他是不是美国公民，这是我们的宪法责任。”斯蒂文斯大法官写道。

罗伯茨、阿利托大法官虽然赞同撤销原判，但不同意斯蒂文斯大法官陈述的理由。阿利托大法官撰写的协同意见指出，刑事律师没有义务回应被告关于移民的问题，但可以建议被告就相关疑问咨询一位移民律师。他认为，多数方其他大法官提供了一个“含糊不清、模棱两可的标准，会导致更多混乱与不必要的诉讼”。因为一个人被定罪后，当然会面临种种间接不利后果，如无法享受公共住房福利、失去选举权、被取消持枪资格、吊销驾照或被禁止从事特定行业。如果是性犯罪者，出狱后到任何地方居住都得登记报备，连居住区域都得受到限制。“这些后果都很严重，”阿利托写道，“可是，宪法第六修正案并没有要求刑事辩护律师把这些一股脑地全告诉被告。”

斯卡利亚、托马斯两位大法官干脆反对撤销原判，斯卡利亚撰写的异议意见指出，只有在一个“堪称完美的世界”里，刑事律师才有能力告诉被告全部可能发生的间接后果，但是，宪法“并非全知全能的工具”，更不能保证一个完美世界的存在。帕蒂利亚固然倒霉，但类似情形应留给立法机关解决。法院无权决定律师该告诉客户什么，不该告诉客户什么。斯卡利亚认为，多数方大法官的做法，是过度解读了宪法，是“在别人只需要铁锤时，送来一个雪橇”。

其实，阿利托、斯卡利亚的意见并非没有道理，犯人被定罪后导致的间接不利后果形形色色，律师当然不可能事无巨细，一一向被告解释清楚。如果动辄以律师解释不全为上诉理由，估计所有以辩诉交易达成判决的案件都得翻案。但是，单纯就驱逐出境这一后果而言，显然不能与其它“间接后果”划上等号。首先，它来自联邦法律的明确规定，白纸黑字写得清清楚楚，并非律师无法预测的后果。其次，与禁止驾驶或从事特定行业相比，驱逐出境属于相当严重的惩罚，对帕蒂利亚这样脱离母国近半个世纪的人来说，惩罚程度已经比坐牢还要严重。事实上，在中国，驱逐出境本身就是对外国人适用的一种附加刑。司法的主要功能，未必是创制什么新规则，但是，伴随时代发展，不断界定公民权利保障的界限，却是大法官的职责所在。至少在什么是律师对被告人的“有效帮助”这一问题上，帕蒂利亚案的判决再次向前迈进了一步。

 

五一前后，基本都在出差中度过。

 

在武汉，大半时间用来怀旧。车站路的野味店，与前同事相见，细数11年前一起参警者的下落，发现居然有三分之一的人脱下制服，离开警队。

 

“我们这批人太不安分，想法太多，所以在公安待不住。”一位朋友说，“像你这样逃出公门，又死乞白赖回去的，还是头一个。”

 

我只好自嘲地笑笑。

 

11年了，当年的三级警司们，马上要集体晋升为警督了，这在内部，简称“晋督”。但凡晋督，都得集体回炉，去警校再次深造一次。

 

1999年9月22日，新训班的最后一个晚上。宿舍的兄弟集体失眠，彻夜卧谈，警校纠察过来查房，被大胖用瓶子砸了出去。

 

刚刚失恋的我开始发骚：“以后，还会有这样的夜晚吗？大家还能这么聚在一起，一起躺着，肆无忌惮地聊天吗？”

 

阿理说：“等10年吧，等我们集体晋督了，又可以一起在这里培训了。”

 

“对，对，到时候我们还住一个宿舍！”大胖说。

 

大家开始憧憬……那时候，谁谁谁该是派出所所长了吧，谁谁谁该是交警队长了吧，谁谁谁该是治安处副处长了吧……

 

11年就这么过去了。确实有人做了派出所副所长，也确实有人即将成为交警队长，有人辞职去了银行，有人做了法官，有人借调到了公安部。也有人彼此之间，再不愿说话。

 

那时，我们确实曾真诚地相信，如果好好付出，如果努力抓贼，所有的理想，真得会一点一滴实现。如果我们真有一个机会再聚首，再谈起理想，大家会觉得理想是一场“杯具”，还是一个“洗具”呢？