American Original: The Life and Constitution of Supreme Court Justice Antonin Scalia

   By Joan Biskupic

      Published: Farrar, Straus and Giroux, 11/10/2009

 Pages: 448

 （斯卡利亚大法官的新传记，作者Joan Biskupic亦是奥康纳大法官的传记作者）

 

常有记者、编辑朋友向我抱怨，某某法官拒绝就某案接受采访，某某法官拒绝就某事撰写评论。我一般都会替法官辩白：人家做得对，案子没有判，当然不能随便发言。有朋友反驳说，自己办的案件不便评论倒可理解。可是，湖南法院的案子，为什么湖北法官就不能评论？下级法院判得不公，上级法院法官为何不能评点呢？每当此时，我都会给朋友讲一个美国判例。

 

1998年，加利福尼亚州地方法院的法官博德曼将当地司法惩戒委员会告上了法庭。博德曼选择打官司，也是不得已而为之。在他之前审理的两起案件中，两名女性被告人都通过不断怀孕生子骗取救济金，用于酗酒、吸毒，孩子则丢给别人寄养。博德曼认为，两名被告都有毒瘾，以后生下来的小孩很可能有先天缺陷，遂判决两人必须先植入避孕装置，才可获得缓刑。

 

上述判决遭到各界批评。于是在本案上诉期间，博德曼接受了一些媒体访问，为自己的判决进行辩解。然而，他的行为正好违反了《加州司法伦理准则》的规定，即“法官不得对法院即将或正在审理的案件作公开评论”，加州司法惩戒委员会据此对博德曼进行了处分。

 

博德曼当然不服。他认为，法官的言论自由也应受到保护，再说了，联邦最高法院曾有判决指出，只要律师对在审案件的言论不存在“重大偏见的高度可能”，就可以自由公开评论。律师说得，法官为什么就说不得？这不是违反了法律面前人人平等的原则了么？

加州最高法院没有接受博德曼这套说辞，大法官们也正想利用此案，好好阐述一下该院对司法伦理的认识。他们在判决书中指出，法官与律师在司法过程中扮演的角色不同，二者言论对公平审判构成的威胁，在方式与程度上也有所不同。律师代表的是当事人利益，为了让委托人胜诉，对媒体夸大事实或隐瞒真相都是可能的，老百姓并不期待他们保持高度客观或中立。可是，法官并非当事人利益的代言人，他们往往被看作事实与法律的中立裁决者，民众会认为他们公开发表的意见比律师更有权威。由于法官影响力较大，与律师的不当评论相比，法官的不当言论更损害司法公正。

 

那么，如果不是自己审理的案件，法官能否发表评论呢？大法官们并未回避这一问题，他们认为，当法官评论自己正在审理的案件时，民众会认为其评论显示出对一方当事人的偏袒，至少是存有偏见。当法官评论其他法官正在审理的案件时，民众可能认为其评论意图影响承办法官。这样的评论也可能给民众一个印象，那就是法官抛弃了其应有的司法角色，成为了某一方论点的代言人。

当然，在评论其他法官审理的案件时，情形比较复杂。比如，如果同级法官公开批评别人的判决愚蠢、错误、不合理，别人会认为司法机关之间存在分歧，法律适用不够统一；如果力挺某个争议性判决，又容易令民众感觉“天下乌鸦一般黑”，进而认为法官们只讲袍泽之谊，不辨真相是非。更可怕的是，如果下级法院还在审判，上级法院或最高法院的法官就急于表态，显示立场，还可能起到干扰审判，未审先定的效果。所有这些，都是对司法公正形象的损害。

正是基于上述原因，加州最高法院最终认定，博德曼法官明知司法伦理准则的规定，却故意在案件上诉期间发表公开评论，其行为“有害于公众对司法机关的尊重”，理当受到处罚。可是，法官到底在什么情形下，才能公开讨论正在审理的案件呢？在此方面，《加州司法伦理准则》规定得也很详细，那就是，法官只能在法律教育的课程与教材中,讨论上诉法院正在审理的案件和争点，但必须是自己没有参审过，或不干预公正审理的评论或讨论。事实上，这不仅是美国加州的规定，其它各州，乃至整个美国对法官的要求也差不太远。

 

司法伦理准则对法官言行的约束，表面上限制了他们的言论自由，甚至限制了媒体、公众及时获取权威资讯、立场的机会，但正是这样的约束，才能更好地维护司法品质，维系公众对司法的信心，既然有此功效，法官少说点话又有何妨？美国法官如此，中国的法官又何尝不应如此？

 

    

 

常看《CSI:犯罪现场调查》的朋友都知道，DNA鉴定是种强有力的犯罪鉴识手段，既能令恶人入罪，又可还无辜者清白。在美国，DNA技术已成功使240名蒙冤入狱者洗脱冤屈。其中，比较著名的是2006年的克罗策案：1982年，黑人克罗策因涉嫌抢劫、强奸被判处130年有期徒刑，服刑24年后，律师成功找到几张当年遗留下的显微镜幻灯片，据此进行了DNA比对，最终证明了克罗策的清白。

 

克罗策这类案件的共同点在于，当年庭审时未进行DNA鉴定，或尚不具备鉴定条件，无法进行检测。一般来说，像这样的案子，囚犯若申请DNA检测，政府原则上都会批准。但是，如果有人定罪前已经做过DNA鉴定，入狱后仍要求对同一样本重新鉴定时，政府是否应当批准呢？联邦最高法院2009年6月18日宣判的地区检察署诉奥斯本案（District Attorney's Office for the Third Judicial District, et al. v. Osborne），就涉及到这一问题。

 

1993年3月22日，美国阿拉斯加州安克雷奇市一名妓女被两名男子绑架后强奸，事后，凶手照她头部开了一枪，并弃“尸”荒野。幸运的是，子弹只伤及头皮，女孩苏醒后迅速拦车报警。警方在现场寻获弹壳、斧子、血衣与一个蓝色安全套。6天后，警方抓到一名叫德克斯特·约翰逊的男子，从其住处搜出一把手枪，弹道检测证明，现场找到的弹壳是从这枝枪里发出的，约翰逊的汽车也与被害人描述的特征吻合。

 

经过审讯，约翰逊对前述绑架、谋杀罪行供认不讳，并供出另一名同伙：黑人男子威廉·奥斯本。警方对安全套内提取的精液进行DNA鉴定后，认定奥斯本就是强奸者。此外，被害人也从照片中指认出奥斯本。目击证人同时证明，奥斯本与约翰逊当天曾同车出行。根据上述证据，陪审团裁定奥斯本绑架、强奸、谋杀未遂罪名成立，法官判其入狱26年。

 

入狱后，奥斯本申请重新对精液样本进行检测。理由是，警方庭审使用的DNA检测法是DQ-alpha测试，技术上相对落后，奥斯本申请自掏腰包，进行精确度更高的RELP测试。然而，检察官拒绝交出相关证物，检方认为，既然庭审时已进行检测，就没有必要重复检测，这一观点也得到地方法院法官的支持。奥斯本只好向联邦法院求助，认为自己受宪法第十四修正案保护的正当程序权益受到侵犯。

 

联邦第九巡回上诉法院支持了奥斯本的请求，法院认为，根据最高法院1963年在布兰迪诉马里兰案中的判决，被告向检察官请求特定证据时，若证据有利于被告，检方有义务在庭审前提供，否则即违反正当程序。依此判例，既然精液样本关系到奥斯本的清白，检方当然有义务移交。地区检察署不服这一判决，上诉至联邦最高法院。

 

如果事实真是这么简单，公众自然会站在奥斯本这边，因为公民有免受不法追诉，并洗脱冤屈的权利，新的测试法若能证明奥斯本无罪，他当然有权申请重新鉴定。然而，事情要比表面上复杂得多。

 

最高法院的庭审一开始，代表阿拉斯加州政府的律师就指出，尽管阿拉斯加州没有DNA鉴定方面的立法，但相关程序法规定，入狱者若想申请重新鉴定，必须先证明这一证据对定罪有着至关重要的决定作用。

 

而在奥斯本案中，DNA鉴定并非定案的关键证据，检方提供的证人证言、被害人陈述，以及现场其它物证，目标同样指向奥斯本。政府律师认为，奥斯本若想重做鉴定，至少得先宣誓声明自己是清白无辜的，但奥斯本始终拒绝这么做，因为一旦宣誓，若鉴定结果对其不利，他还将承担伪证责任。而且，在之前一次假释听证会上，奥斯本已经向假释委员会承认有罪，尽管他声称是为换得假释机会，但这一举动显然让人们对他的信任大打折扣。

 

事实上，上述问题也让大法官们十分为难。若拒绝奥斯本，将使真相永远悬而未决，势必伤害潜在无辜者的利益。若同意其请求，又会伤及原来判决的既判力，给某些罪犯可趁之机。9位大法官最终以5-4票做出判决，否决了奥斯本的请求。

 

首席大法官罗伯茨指出，奥斯本案与布兰迪案不同，前者发生在定罪之后，既然被告人已经接受公正审判，若允许他申请重复鉴定，会使一切使用过生物证据的判决陷入不确定状态，这将破坏司法体制的稳定性。具备什么条件才能允许被定罪者申请重做DNA鉴定，是立法规定的范畴，并非宪法权利，更不能由法院来创设这一权利。

 

从法理上看，最高法院的判决当然无可厚非，多数方大法官拒绝对宪法权利做扩张解释，而是将皮球踢给各州议会，由他们结合具体情况，设定公民洗冤的条件与途径。然而，抛开立法、司法机构的定位问题，大法官们在民权维护问题上，也不能总持消极回避态度，因为无论在哪个国家，刑事司法的目的都不是谋求给人定罪，或者追求恒久稳定，其核心原则仍是寻求事实真相，尽管这一点往往被人们遗忘。

 

 

 

  司法的魅力，不在于机械重复，而是不断遭遇例外，考验法官的法律解释能力。此话用在美国最高法院今年审结的赫林诉美国一案中，实在合适不过。

 

　2004年6月，赫林驱车前往阿拉巴马州科菲郡的警察局办事，当地警察马克·安德森怀疑他负案在身，便在通缉犯数据库查询，巧的是，邻近的戴尔郡警察局的通缉令名单中，正好有赫林的名字。安德森随即要求戴尔郡把逮捕令传真过来，并迅速扣留了赫林，从后者身上搜出手枪与毒品。

 

　然而，戴尔郡的传真却迟迟没发来，原来，对赫林的逮捕令已于5个月前撤销，戴尔郡警员一时疏忽，忘记将相关信息从数据库中删除了。不过，由于非法持有枪支属于重罪，赫林仍然要接受审判。但赫林提出，警察违法扣留在先，应适用非法证据排除规则，将手枪、毒品作为非法证据排除于审判之外。

 

　官司一路打下来，地区法院、上诉法院都判赫林败诉。法官们认为，安德森的执法行为并无过错，尽管戴尔郡的警察存在疏忽，但犯不着为此适用非法证据排除规则。2008年，赫林终于上诉至联邦最高法院。

 

　有趣的是，最高法院盼这类案子上来，已经有13年之久。美国宪法第四修正案保护“人们的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封”，但并没有说明违法取得的证据应如何处理。1914年，最高法院首次在一起入户搜查案件中，宣布警察无证搜查获取的证据无效。大法官们当时判决的理论基础，是所谓“司法正洁”原则，即法院如果认可警察违法获得的证据，无疑是间接鼓励政府的违法行为。

 

　不过，这一理论的缺陷是，某人如果确实犯了重罪，最后因重要证据被排除而逍遥法外，又怎么谈得上“司法正洁”？所以，从20世纪60年代开始，大法官们又开始援用一个新的理论———“吓阻理论”，并在1983年的一起判决中明确说明：“证据排除规则的主要目的，在于吓阻警察将来的违法行为。”因为多数情况下，警察搞刑讯逼供、无证搜查，无非是希望获取证据，在此目的激励下，你就算拿刑事惩罚、行政处罚、民事赔偿吓唬他们，也统统没用，最好的办法，就是建立非法证据排除规则，使相关证据失效。

 

　既然以“吓阻理论”为依据，就必然存在例外情形。比如，警察根本没有违法意愿，只是照章办事，但由于客观情形导致出错。这在法律上叫做“善意例外”，所获证据不得排除。

 

　1991年，亚利桑那州一名司机因违章被查，警察查询电脑后，发现此人因轻罪被通缉，于是逮捕了他，并从身上搜出了大麻。但最后发现，电脑上的通缉令已被法院撤销，法院忘记通知警方更改了。官司打到最高法院后，大法官们认为，信息错误系法院书记官造成，警察客观合理地相信电脑记录而实施了逮捕，所获证据无须排除。

 

　不过，当时就有人问，如果是警察弄错了信息，又该怎么判？当年的大法官没正面回应。13年后，这个问题终于摆在最高法院面前。今年，最高法院以5:4的微弱多数作出判决，认为安德森没有任何不当行为。相反，正是由于安德森要求传真逮捕证，才发现出了纰漏。戴尔郡警员忘记删除通缉信息，虽属于疏忽大意，但并非刻意违法。判决强调，非法证据排除规则“是最后的救济手段，但并非第一选择”。

 

　从这项判决可以看出，非法证据排除规则尽管有利于保障公民权益，但确实不能矫枉过正，实践中，必须区分警察的过错程度，综合权衡适用标准。按照大法官们的逻辑，排除非法证据，是为遏制警察恶意违法取证，并非动辄得咎，使罪犯轻易逍遥法外。问题在于，随着计算机科技逐渐深入人们的生活，政府偶尔的管理、操作疏忽，也可能导致公民被错误拘捕，甚至被错误杀害。如果真存在这样的隐患，难道没必要用非法证据规则“吓阻”或提醒一下他们吗？美国最高法院的判决再次回避了这一问题，看来，人们只能期待新的例外产生了。

 

                                                      　　　　　　　　　2009年10月10日《新京报》彼岸司法专栏

    

  

牛博网的老罗既是英语培训界大牛，又是网络红人，开有博客“傻逼老愤青”。由于博客内容经常被其它媒体、网站以不打招呼的方式“转载”。老罗不得不奋起反击，将对方告上法庭。老罗私下曾感慨，每次打官司，最有趣的事情不是法院判他胜诉，而是法官在宣判时，一本正经地读出他的博名，每当此时，听众席上总会传出阵阵哄笑，连主审法官都颇觉尴尬。

 

其实，不止是“傻逼”二字，法官在撰写判决书时，总会遭遇某些不雅字眼，若不写，事实可能欠完整；若写了，宣判时又得闹笑话，这类问题怎么处理，还真有点考验人。类似的难题，美国联邦最高法院大法官在40年前就遭遇过。1970年，一位名叫保罗·科恩的年轻反战抗议者保罗·科恩，穿了件背后写有“我操征兵制度（Fuck the Draft）”的夹克示威，结果被判了30天监禁。当时的大法官，思想虽渐趋开明，却个个古板正经。以胡果·布莱克为例，老头年轻时虽参加过三K党，但终其一生，几乎没说过粗话，最狠毒的诅咒也不过是骂人一句“坏蛋（crook）”。大法官们谁都不愿亲口说出fuck一词，内部开会讨论时，干脆用“那个词”取而代之。

 

在言词辩论环节，首席大法官沃伦·伯格尝试暗示律师，请他不要在神圣的法庭上提到fuck一词，他对来自美国公众自由联盟（ACLU）的律师梅尔维尔·尼姆尔说：“……最高法院完全熟悉这件案子的背景，你不需要再详细说明案件事实了。”可是，尼姆尔可不吃这套，他认为，自己若刻意回避该词，官司就输定了。因为你越是不念出来，就越是承认这个词的不可言说性。所以，尼姆尔在陈述案情时，很大声地提到“Fuck the Draft”这句口号，把首席大法官气得面色惨白。

 

有趣的是，尽管哈伦大法官也讨厌“那个词”，但他认为该词仍属言论自由条款的保护之内。一位法官助理在协助哈伦起草判决意见时，甚至加上这么一句话：“一个人的粗鲁言语，也可能是其他人的抒情诗句。”在该案宣判前，伯格生怕哈伦把fuck读出来，趁哈伦穿法袍的时间，首席大法官问他：“约翰，你不会在宣判时，用‘那个词’吧？”哈伦没有正面回答，伯格只好感慨说：“一旦你用了这个字眼，最高法院就完了。”当然，哈伦最终还是在没有提到该字眼的情况下，读完了判决意见。

 

到了2009年，尴尬情形再次重演。联邦通讯委员会（FCC）拟禁止各大电视台、电台节目中播出fuck或shit等粗口词汇，部分电视台认为FCC朝令夕改，将其告上法庭。案子在第二巡回上诉法院审理时，双方律师都直接引用了上述二词，C-SPAN还在未经剪辑的情况下播出了庭审实录。相反，《纽约时报》、《洛杉矶时报》等媒体，则用“F-word”与“S-word”替代两个不雅词汇。有些报纸为免惹麻烦，甚至使用了这样的叙述：“案件争议焦点是两个四字短语，一个F开头，与性相关；一个S开头，与牧场或厕所相关，偶尔与Bull搭配”，与读者玩起了猜字谜游戏。

 

官司打到联邦最高法院，大法官们会不会在言词辩论时说到那几个字眼，判决意见会不会正式引用粗口，成为各大媒体关注的焦点。有观察家预测，那么多年过去了，大法官们应当不会连句粗口都不愿引述了吧。令人大跌眼镜的是，大法官们这次仍然采取了回避态度。最高法院的判决意见向媒体学习，凡不雅词汇皆以“F-word”或“S-word”替换，属直接引语的，就用星号代替其中若干字母，如“f**king”。斯卡利亚大法官在宣读判决时，也没用一个脏字，让台下听众叹为观止。

 

其实，判决书遇到不雅词汇是常有的事。与英文不同的是，中文某些不雅字眼得在特定语境中才有“猥亵”含义。对法官来说，确实没必要因为这些字眼，影响法庭或宣判的严肃性。若不雅词汇本身就是案件事实的重要组成部分，从准确认定事实的角度，自然无须掩饰。但是，如果相关字眼不涉及关键事实，法官完全可以从书面上适当进行技术处理，在宣判时以其他词语替代之。长此以往，法院还可以设置一些特定术语，专门用来指代常见的不雅词汇，如此一来，未来审理老罗博客侵权案的法官，或许就可以从宣判尴尬中解脱了。

 

                                           2009年9月19日《新京报》·彼岸司法专栏

 

 

  谁说常识不会打架？公民拥有言论自由，这是宪法常识。商业资金不得侵蚀政治选举，这是政治常识。可是，当企业以斥资拍摄选举广告的形式，直接支持或反对某个政治候选人时，政府到底是该捍卫宪法常识，还是遵从政治常识呢？2009年9月9日，美国联邦最高法院开庭审理的“公民联盟”诉联邦选举委员会案(Citizens United v. Federal Election Commission)，就是这样一起案件，由于此案判决可能改变美国民主走向，被媒体认为是今年最重要的一场官司。

  2007年，非营利保守派组织“公民联盟”拍摄了一部名叫《希拉里：电影》的纪录片，对希拉里·克林顿极尽攻讦之能事，着力贬低她的个性、品德及能力。影片上映后，“公民联盟”打算在有线电视上推广此片，却遭到联邦选举委员会(FEC)的制止。FEC认为，《希拉里》实际上是一部加长版的“攻击性广告”，目的就是压低希拉里在大选的得票率，再加上“公民联盟”背后有企业资金支持，因此违反了禁止企业赞助选举广告的法律。随后，“公民联盟”以言论自由受到侵犯为由，将FEC告上法庭

。
  其实，为防止政治选举被商业力量操纵，从1907年至1971年，国会曾颁布多部法律，限制企业、工会向联邦选举捐款，并成立了专门负责监督的FEC，具体措施包括：限制捐款数额，个人捐款不得超过一定数量；确保来源公开，谁捐的钱，捐了多少，必须一目了然；限制捐款来源，要求任何公司、工会都不得向国会、总统等各种联邦公职竞选活动捐款。1991年，曾有公司提起诉讼，认为捐款给谁是言论自由，政府不应限制，但最高法院明确指出，政府对企业直接捐款行为的限制，不违反宪法第一修正案。2002年，国会又出台了《跨党竞选筹款改革法》，要求企业在初选30天前，大选60天前，不得赞助拍摄任何选举性广告，避免商业资金伪装成“广告费”介入选举。

  人们起初认为，“公民联盟”这次挑战的，无非是拍摄选举性广告的合法性问题。但在今年3月进行的初次庭审中，事情开始起变化了。政府律师提出，如果在大选期间，有企业出书呼吁读者投票支持某位候选人，就应当禁止该书出版。保守派大法官们据此认为，对企业捐款的限制，确实关乎言论自由，有必要考虑推翻1991年与2003年做出的限制企业捐款的两个判例，遂决定推迟判决，于9月9日再开庭审理一次。二次开庭在最高法院历史上极为罕见，因为一旦前述两个判例被推翻，意味着政府将不得限制企业对政治候选人提供赞助，这样一来，选举就可能沦为大企业互相砸钱的闹剧，谁砸得多，谁的代言人就能当上总统或议员。

  9月9日进行的庭审，诉讼双方出动了全明星阵容。代表FEC的，是新任首席政府律师艾琳娜·卡根；代表“公民联盟”一方的，则是布什时代的首席政府律师西奥多·奥尔森。庭审中，卡根纠正了手下上次的失误，称FEC只限制电视广告，不控制书籍出版。但首席大法官约翰·罗伯茨却轻蔑地回应说：“我可不希望我们的第一修正案权利被FEC的官僚们玩弄于股掌之间。”其实，庭审的一大关键，是证明企业与公民个人选举诉求的不同性，进而证明为什么要在选举中限制企业的言论自由。但卡根显然没能够说服大法官们，相反，倒是斯卡利亚大法官提出，全国90%的公司都是小企业，有的甚至只有一个股东，限制他们的言论自由，不就是限制个人的言论自由吗？

  一般来说，联邦最高法院将如何判决，根据庭审情况就能猜个八九不离十。开庭结束后，谁都能看出，五名保守派大法官这次是铁了心要扩大言论自由的保护力度。不过，罗伯茨虽然秉持保守派立场，但他向来提倡做“窄”的判决，不愿法官过多扮演“立法者”的角色，如果这次选择推翻先例，将彻底改变美国的选举制度，这无疑与他平日秉持的司法理念相悖。可以说，大法官们选择“宽”判决，还是选择“窄”判决，将决定美国民主的未来方向。而具体结果，则要到几个月后才能揭晓了。

                                            2009年9月13日《南方都市报》评论周刊·天下版

 

在美国听广播，即便是黄金时段，主持人嘴里迸出几句Shit或Fuck之类的粗口，也是常有的事。听众也不会觉得受到多大冒犯，如果恰好针砭时弊，人们反而觉得痛快解恨。但是，从今年6月开始，主持人或嘉宾们或许就得慎言了，因为任何电台再有类似言论，都将面临联邦通讯委员会（FCC）开出的巨额罚单。而联邦最高法院也刚刚在FCC诉FOX等电视台一案的判决中，肯定了FCC惩治“电台粗口”的新政策。

 

由于无线电波可以轻易渗入普通百姓生活，所以，与有线电视、电影、网络相比，美国广播业的言论尺度受联邦法律管制最为严格。法律规定，电台任何时段都不许播出淫秽言论。一般来说，淫秽言论是指色情之极，没有任何社会、艺术或教育价值，仅仅为了迎合人类性本能而进行的言论表达，政府当然有权禁止播出。有趣的是，法律同时要求，各大电台、电视台在早上6点至晚上10点，不得播出下流言论。

 

这项规定源自最高法院1970年代一项判决。1973年某天下午，纽约某电台主持人突发奇想，用了一连串脏话造句。之后，一名家长向FCC投诉，称与自己同车的小儿子不小心听到了节目，身心受到伤害。FCC随即对电台提出警告，要求它不得再散布下流言论。

 

需要指出的是，在此之前，下流言论的含义一直模糊不清。有人认为，只要可能引起他人内心不适，就是下流；也有人认为，下流只是对未成年人而言，特指少儿不宜言论。但FCC这次对下流言论做出了明确界定：与性、排泄、器官相关的不雅语言，都属下流言论。电台认为，这个标准实在太宽了，于是提起诉讼，称FCC的命令构成了新闻审查，有违宪之嫌。1978年，联邦最高法院判决FCC胜诉，并肯定了他们对下流言论的界定。判决同时要求，在儿童可能收听收看的时段，也即早6点至晚10点之间，FCC有权禁止广播、电视节目中出现下流言论。国会随后通过立法确认了上述内容。

 

30年来，尽管FCC严格封杀电台中的下流言论，但对某些主持人或嘉宾即兴而发的只言片语或脱稿言论，却始终网开一面。然而，随着FCC的人员更替，其负责人的观念也日趋保守，决定调整对电台言论的管控政策。被拿来开刀的，正是Shit与Fuck两个常见粗口词汇。

 

机会很快来了，2003年的金球奖颁奖晚会上，摇滚歌手博诺在接受颁奖时，说了句“这实在太Fucking光荣了”，FOX电视台照样进行了直播，这下可被FCC抓住了把柄，迅速对电视台做出警告。FCC指出，电视台应当为直播节目中出现的下流言论负责，哪怕是嘉宾脱稿而出的粗口，也属下流言论。FOX这下不干了，如果是长篇累牍的脏话，当然可以做屏蔽处理，如果连一两句粗口都算下流言论，那节目以后怎么做啊，还是打官司好了，遂会同其它电视台，将FCC告上法庭。

 

电视台方面提出，FCC不该朝令夕改，随意扩张监管标准，这一行为有违反《联邦行政程序法》之嫌。位于纽约的第二巡回上诉法院支持了原告的诉讼请求，认为FCC的新政策缺乏固定标准，易导致任意专断，属无效规定。

 

然而，案子到了最高法院，大法官们却以5：4的判决，推翻了上诉法院的裁定，并将案件发回重审。斯卡利亚大法官撰写的判决意见指出，政府有权对广播、电视言论进行控制，即使是四个字母的单词，只要与性、排泄物相关，一样可被视为下流言论。

 

这一判决，意味着最高法院支持了FCC的新政策。但是，支持归支持，就连投了赞成票的肯尼迪大法官也主动提出，希望FCC对“下流言论”的认定标准进行更明确的界定，并详细说明为何要收紧言论尺度。因为只有明确界定下流言论，媒体才能明白禁区所在，避免误触雷区；只有认真阐释政策变化的理由，大家才可能心服口服地按新规定行事。如果官方标准既不设定例外情形，自身又语焉不详，在巨额罚金威胁下，电视台或电台反而会实施更严苛的自我审查。如此一来，未成年人权益倒是维护了，言论自由反而会受到不当限制。

                                                  

2009年9月6日《南方都市报》·法的精神专栏

 

 

美国各大中学的教师们，最近普遍遭遇一个难题：如果学生把带入校园的毒品藏进内衣，该如何处理？也许有人会说，管他藏哪儿，搜呗！搜？说得轻巧。过去，基于各校的“零容忍”政策，校方对毒品确实可以“不管何处，照搜不误”，然而，由于联邦最高法院今年6月24日作出的一起判决，上述行为已有违宪之嫌了。

 

事情要从6年前说起。2003年，亚利桑那州萨福德中学的校长助理凯利·威尔逊接获举报，称13岁的8年级女生萨瓦娜·瑞汀可能携带限制性药物布洛芬。威尔逊迅速搜查了瑞汀的随身物品，但一无所获。随后，他委托两名女性行政人员，对瑞汀进行了“光身检查”，即除下内衣，全身赤裸接受搜检。检查之后，仍未发现任何违禁药品。

 

这下瑞汀的母亲不干了，她认为校方侵犯了瑞汀受宪法第四修正案保护的“不受无理搜查”的权利，给女儿带来了心理伤害，于是将学校与威尔逊等人一并告上法庭，向他们索取巨额经济赔偿。官司一波三折，初审法院认为校方并未违宪，判家长败诉，上诉法院则认为瑞汀的宪法权利确实受到侵犯，威尔逊等人应当赔偿，校方只好又上诉至最高法院。

 

 最高法院开审前，许多人认为瑞汀输定了。因为在校园禁毒政策与学生宪法权利方面，大法官们近些年一直侧重前者。1985年，最高法院就曾支持公立学校对学生的搜包行为。2002年，一名中学生因打出“为耶稣，抽大麻” (Bong Hits For Jesus)的条幅而被学校处罚，学生以言论自由受侵犯为由诉至最高法院，但最高法院却在2007年判称，学生若是为吸食毒品做宣传，其宪法权利就应受限。过去的一系列判决，加上最高法院日趋严重的保守倾向，使许多人相信，大法官们这次又将站在学校一方。

 

令人大跌眼镜的是，最高法院以8：1的票数裁定，校方光身搜查的做法违宪。苏特大法官代表多数方，撰写了自己司法生涯中最后一份判决意见。他认为，校方起初搜查瑞汀书包与外套的行为，是为防止校园毒品蔓延，有“相当理由”，算不上“无理搜查”。但是，对瑞汀的“光身检查”，已经构成对未成年人的“侵扰”，而威尔逊证明瑞汀内衣藏毒的证据，也未达到“合理怀疑”的程度。另外，布洛芬药品危害性不大，没必要为此对学生进行“带羞辱性质”的检查。 

 

不过，苏特最后又网开一面，认为威尔逊下令搜查时，相关法律规定并不明确，所以免除他与其他人的赔偿责任。这一做法遭到女性大法官露丝·巴德·金斯伯格的反对，她对《今日美国》的记者说：“我的8位同僚都是男性，他们从未当过13岁女孩儿，也体会不到瑞汀所受的屈辱。”

 

上述判决，意味着最高法院在未成年人保护问题上，正进行着轻微的政策调整。过去，为防止毒品、武器进入校园，最高法院允许校方在必要时搜检学生物品，而搜检所需的证据标准，要比警察搜查一般公民要低。这样做，是通过部分限制学生权利，来保障校园安全、学生身心健康这一更重要的权益。但是，搜检并非没有限度，一旦涉及个人尊严与重大隐私，对学生构成过分“侵扰”，政策考量就必须让步于学生权利，同时，也对证据标准、药物危害性提出了更高的要求。

 

当然，最高法院这么判，也导致了新的难题。投下惟一一张反对票的托马斯大法官就指出，从此以后，学生们要想藏毒就太容易了，因为最高法院已经说了，藏进内衣就不许搜，这是多么可怕的事！这也正是各地中学所担心的，家长们希望学校善尽保护之责，使孩子们远离毒品，却又不愿儿女被学校侵扰。问题是，老师们又不是化学专家和法律专家，怎么可能知道哪种毒品危害大，哪种危害小，或者什么样的证据才算达到“合理怀疑”？

 

   首席大法官约翰·罗伯茨最近在一次演讲中，就曾被问到这个问题，他的解释是，最高法院不负责制订校规，只是在出现问题时，从法律角度予以阐释或明确。既然最高法院认定校园光身检查违宪，学校就必须遵从，如果确实有人涉嫌藏匿危害较大的毒品，学校可以打911报警，但不能自作主张，侵扰学生。万一出现其它例外，就再打官司好了，毕竟，公民的各项权利界定，就是在递进产生的司法判例中越辩越明的。  

                                            

                                       2009年9月5日《新京报》·彼岸司法专栏
                    

斯蒂文斯大法官明年就90岁了，他的招牌式领结，以及永远和蔼微笑的老祖父形象，给几代美国人留下深刻印象。据美联社报道，在2009-2010年开庭期，斯蒂文斯只打算聘请一位法官助理，而在过去，他一般要聘请三至四名，种种迹象表明，老人家即将宣布退休了。

 

老头出身名门，名校毕业，二战时投笔从戎，加入海军，在破译日军密电码方面立下卓越功勋，没有他们的艰辛努力，山本五十六的座机根本不可能被成功打下来。

 

加入联邦最高法院34年来，斯蒂文斯已经成为自由派大法官的领军人物。好容易熬到民主党总统上台，也该是告老还乡的时候了。

 

那么，下一个大法官会是谁呢？芝加哥法官Diane P. Wood？首席政府律师 Elena Kagan？国土安全部部长 Janet Napolitano？哈佛法学教授 Cass R. Sunstein？美国联邦最高法院将如何更新换代，在即将到来的开庭期内，让我们拭目以待！

 

PS：英国最高法院即将成立，美国几位大法官都将参加成立仪式，以下即为英国最高法院的徽章，好看吗？

 

 

肯尼迪大法官是联邦最高法院有名的“摇摆票”。BL里，艾伦与丹尼轻蔑地称他为两面派，真是如此吗？读读这本书就知道了。

在外地出差，和一群刑事法官下去调研。山路漫漫，大家开始说笑话解闷。既然都是法官，主题当然与案子有关。

 

一位老法官说，1975年刚到法院工作时，国家根本没有《刑法》，一本1950年代起草的“刑法草案”，就是办案参考。没有经过任何法律训练的人，照样可以做法官、办大案。

 

由于缺乏法律依据，定罪量刑的随意性很大，尤其体现在罪名认定上。为了争取政治正确，任何罪名之前都得冠以“反革命”三字，如杀人就是反革命杀人罪，强奸就是反革命强奸罪……

 

有一次，某个村子出了起奸尸案，搁在现在，当然得定侮辱尸体罪，那时这就属于疑难案件了。法官们讨论了半天，始终没有结论，最后还是承办人突发奇想，拟定了罪名：反革命……不讲卫生罪！

 

一车人皆笑。另一位法官忍不住了，也讲了个罪名故事：

 

“说个真实案例，是我们90年代搞案件复查时发现的。也发生在没有《刑法》的年代。有位年轻工人，晚上做梦梦到和车间一名漂亮女工发生了关系，早上醒来很兴奋，到处向厂里人吹嘘，连细节都说得一清二楚。消息很快传到女工那里，那姑娘是个烈性子，羞愤难当，居然上吊自杀了。”

 

“出了人命，事情就闹大了。年轻工人很快被保卫科抓了起来。案子到了法院，怎么定罪又成了问题，有人说该定反革命流氓罪，也有人持反对意见，认为那年轻工人只是做梦，并没有真正耍流氓，就算说他耍流氓，也是口头耍流氓。最后，还是法院院长拍了板：反革命梦奸罪，10年！”

 

一位女法官嫌我们讲得恶俗，便说了个带点浪漫色彩的：

 

“有个村子，当年许多知青在此下放。有段时间，女知青们纷纷投诉，说总有人偷看她们洗澡。村里很重视此事，安排民兵和男知青轮流值班，终于破案，原来是村里一个二流子所为。案子到了法院，定罪又成了问题。其间，也有人提议定反革命流氓罪，可人家只是偷窥，没有动手啊。最后，还是一位军代表有见地，想了一个又贴合实际，又浪漫的罪名：反革命偷看青春罪。”

 

我们聊得热烈，笑得大声，一位老同志一直闭目养神。见我们再无可讲，他终于开口了：

 

“你们都说完了吧，我给你们说个猛的，也是真实案例，发生地点是昆明，80年代平反错案时，我亲手纠正的。两个年轻工人，其中一个家里有点小钱，买了块上海牌手表。你们要知道，那时候有块上海手表，可是很不得了的事情，跟你们女同志现在有个LV包包差不多。买表的那哥们儿，姑且称甲吧，有一天无聊，跟朋友乙打赌，说：你如果把路边那坨屎吃了，我就把手上的上海表扒给你！乙一听，靠，还有这么好的事，二话没说，就把路边那坨屎吃了……”

 

我们都被雷住了，认真听老法官讲。

 

“乙吃完，漱了口，嘿嘿，这个是我想象的，他总不能含着屎说话吧，就对甲说，把表给我吧！这个时候，甲反悔了，他肯定没想到乙会真得会把屎吃了，只好赖账不给。乙火了，要打甲。甲只好说，那我也吃一坨屎，就当还你吧，于是忍着恶心，也吃了路边另外一坨屎。”

 

或许是情节太过离奇，车内安静极了。老法官点了根烟，继续说：

 

“倒霉的是，乙吃的是新拉出来的屎，所以没事。而甲吃的是陈年旧屎，有毒，当时就不行了，送到医院时，人已经死了。出了人命，单位当然不会放过乙，把他扭伤到了公安机关。至于怎么定罪嘛……”老法官坏笑着看了看我们。”

 

“反革命杀人罪？”

 

“反革命贪婪罪？”

 

老法官答：“反革命赌博吃屎致人死亡罪，15年！”

 

（谨以此文，献给1979年《刑法》颁布30周年，并提醒大家，一部完备、稳定、限制司法者无限想象力的《刑法》，对建设法治社会有多重要。）

 

 

  

　　

美国是个注重多元化的国家，而联邦最高法院大法官的人员构成，一直是这种多元化的缩影。8月初，索妮娅·索托马约尔宣誓就任大法官后，这种多元化就更为凸显。9位大法官中，已经有6名天主教徒、两名犹太人、3个纽约客、两位女性、一位黑人、一位西班牙裔，充分体现了地域、宗教、种族、性别的多元。可是，九人还是有一个共通之处：在出任大法官前，他们都曾担任联邦上诉法院法官。这种所有大法官任前职业背景如此一致的情形，在美国历史上还是第一次。

 

　　然而，这个“第一次”却遭遇了共和党、民主党的一致批评。他们认为，联邦最高法院审理的案件不仅涉及法律问题，还包括堕胎、持枪、宗教表达、同性恋等关系普罗大众的文化争议、道德难题，如果大法官少食人间烟火，空有司法经验，人们很难相信他能体会到世间冷暖、民间疾苦。参议院司法委员会主席帕特里克·莱希甚至认为，如果总统只从法官中挑选大法官，最高法院很快就将沦为“司法修道院”了。

 

　　其实，美国建国200年来，最高法院大法官任前多数是大学教授、国会议员、州长、内阁成员或私人执业律师，直到1950年代，有过司法经历的大法官，仍只占历届总人数的三分之一。1954年，情况开始起了变化。当时的最高法院，由首席大法官厄尔·沃伦掌舵。在他率领下，最高法院急速左转，致力于推动民权事业的发展。1954年，沃伦法院宣布布朗诉教育委员会一案的判决，废除了南部各州的种族隔离政策，引起南方参议员的强烈不满。他们认为，沃伦法院的大法官之所以自由派倾向过重，与他们的多元化背景实在有很大关系。这些人并非法官出身，所以不大注重遵循先例，倾向于司法能动主义。于是，议员们联名上书艾森豪威尔总统，要求他以后多任命法官出身的大法官，认为这样才能确保大法官依“法”判案，而非根据“社会学”裁判。自那以后，总统果然倾向于从法官群体中挑选大法官了。

 

　　1993年，终于轮到民主党总统克林顿选大法官，他的思路却又变了。克林顿是学法律出身，深信解决社会问题的最佳场所是立法机构，而非最高法院。他认为，最高法院如果全由空具司法经历的人组成，将是极不正常的。克林顿把对真实世界毫无体验的法官称作“脚注人”，认为他们只知死扣法律的细枝末节，很少顾及公众意愿。在他看来，大法官仅仅会朝“正确的”方向投票是不够的；最理想的大法官应当来自底层，既富同情心，又有人格魅力，能够影响与感召他人支持自己的意见。他心目中的完美大法官形象，就是前面提到的厄尔·沃伦。沃伦出身贫寒，在基层做过13年检察官，又先后担任过加州检察长与州长；进入最高法院后，他运用高超的政治技艺，平衡了自由派与保守派的分歧，推动了司法发展。正是基于上述理由，克林顿一直想选个“政治家”来当大法官，可惜机缘不巧，时任纽约州州长的马利奥·科莫、参议院多数党领袖乔治·米切尔都拒绝了提名。无奈之下，他只好续走寻常路：先后提名联邦上诉法院法官金斯伯格与布雷耶进入最高法院。

 

　　到小布什时代，联邦法官出身的大法官越来越多，各界的批评之声也日趋强烈。人们拿出种种论据，证明单一背景的大法官群体不利于法治发展。一些社会心理学家也拿出分析报告，试图论证“某一群体的背景愈是趋同，作出的决定质量越差”。已故首席大法官伦奎斯特也赞同此观点。他在2001年曾撰文指出，大陆法系的法官出身背景过于相似，很多人都是出了法学院就进法院，这或多或少会影响公众对法院判决的尊重，也不利于司法独立。不过，伦奎斯特本人也承认，如果大法官一点儿基层司法经验都没有，也非常不合适，并认为这正是最高法院在人员组成上的小小“瑕疵”。

 

　　与伦奎斯特不同的是，现任首席大法官罗伯茨对各方指责一直持否定态度。他曾在一次讲演中指出：大法官全部来自法官群体没什么不好，前上诉法院法官可以更多从法律角度考虑问题，而不受制于政治思维。这句话惹怒了不少学者，很快有人发表文章，指责罗伯茨的论断缺乏数据支持。的确，罗伯茨出任首席大法官后，最高法院政治色彩日趋浓烈，自由、保守两派泾渭分明，几乎到了不可调和的地步。这种政治化固然与最高法院审理的案件类型有关，但大法官们过分注重意识形态分歧也是主要原因。

 

　　不过，说句公道话，在多元化方面，最高法院其实已经做得相当不错。毕竟，人们不能光拿大法官们的任前背景说事儿，这些人到上诉法院之前，经历一样非常多元。比如，布雷耶、金斯伯格、斯卡利亚过去都在大学里教书；苏特曾任新罕布什尔州司法总长；罗伯茨、肯尼迪、斯蒂文斯都做过私人执业律师；托马斯还在联邦行政分支干过。罗伯茨也承认自己只在上诉法院待了两年，还是多年的私人执业律师生涯对本人影响最大。新近上任的索托马约尔大法官履历更为丰富，私人执业律师、联邦检察官、初审法官、上诉法官一路做上来，司法经验简直无懈可击！上述复合、多元的经历与体验，对大法官们从不同立场权衡利弊，从不同角度考虑问题，具有十分重要的作用。

 

　　有趣的是，奥巴马一样是学法律出身，和克林顿一样，在选大法官时，他也倾向于选一个意识形态色彩较弱，相对务实、又体察民情的政治家。在他心目中，多元的才是健康的。一个健康的最高法院，不仅应包罗男男女女、各种族群，最好还有不同的职业背景。选择索托马约尔已经兼顾了多元化需求，下一个目标，显然是将一位政治家送入最高法院。美国各大媒体已经预测，如果再有大法官退休，下一位大法官候选人，将会从州长或国会参议员中产生。具体结果如何，还是拭目以待吧！

 

                                                                                                           2009年8月25日《法制日报》·思想部落专栏

 

霍姆斯著：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店，2009年版。

霍姆斯，前美国联邦最高法院大法官，1841年3月8日生于波士顿。1861年毕业于哈佛大学，同年参军，参加了南北战争。退伍后进入哈佛大学法学院学习，1866年取得律师资格，开始在波士顿执业。1882年任教于哈佛大学法学院，不久出任马萨诸塞州最高法院法官，1899年成为该院首席大法官。1902年被西奥多·罗斯福总统任命为美国联邦最高法院法官，1932年1月12日以90岁高龄退休。1935年3月6日逝世于华盛顿。

刘思达，1980年生于北京，芝加哥大学社会学博士，北京大学法学学士，现任威斯康星大学麦迪逊分校社会学系与法学院助理教授。

目录：

男孩想要的东西（Just the Boy Wanted）
法律，我们的情人（Our Mistress, The Law）
法律的道路（The Path of the Law）
士兵的信仰（The Soldier’s Faith）
法律职业（The Profession of the Law）
以律师为业（The Bar as a Profession）
责任的早期形式（Early Forms of Liability）
刑罚、道德与外部性标准（Punishment, Morals, and the External Standard）
法学院的功用（The Use of Law Schools）
大学的功用（The Use of Colleges）
学识与科学（Learning and Science）
科学中的法律与法律中的科学（Law in Science and Science in Law）
约翰•马歇尔（John Marshall）
法律与法院（Law and the Court）
法律解释理论（The Theory of Legal Interpretation）
孟德斯鸠（Montesquieu）

（新书推荐是本博客一个新栏目，以推荐即将出版的新书为主，以后再推荐时，会尽可能加上自己的推荐评语，以免有书托之嫌。视效果，以后还会添置“新书不推荐”条目，呵呵。）

 

8月初，索托马约尔正式成为美国联邦最高法院第111位大法官。8月17日，她第一次履行投票权，可惜的是，在5对4的投票中，她与其他自由派大法官成为了少数方，没能成功阻止一次死刑案的执行。

 

在美国，最高法院大法官的席位设置，向来是国内政治的缩影。美国建国之初，地域冲突是国家主要矛盾，总统在选大法官时，一定要兼顾地域平衡，所以，候选人的籍贯往往决定了他被提名的几率。最高法院也随之产生了所谓“新英格兰席位”、“维吉尼亚席位”、“纽约席位”又或“宾夕法尼亚席位”。那时，一位来自加利福尼亚州的大法官退休后，总统必须提名加州人补缺。当然，由于某些州地域代表性比较强，产生大法官的几率要远远高出其它州。美国独立至今，纽约州就出过16个大法官，俄亥俄州出过10个，马萨诸塞州出过8个，维吉尼亚州出过7个，也有部分州一个大法官都没产生过，如北达科他州。

 

进入19世纪，由于大量欧洲移民涌入美国，宗教问题变得异常突出，人们又为在最高法院设立“天主教席位”与“犹太人席位”闹得不可开交。1836年，安德鲁·杰克逊总统首次将天主教徒罗杰·B. 坦尼送入最高法院。随后一个多世纪里，爱德华·怀特、约瑟夫·麦肯纳、皮尔斯·巴特勒、弗兰克·墨菲与小威廉·J.布伦南陆续坐上这一“天主教席位”。1916年，伍德罗·威尔逊总统建立“犹太人席位”，并将著名律师路易斯·D.布兰代斯送上该位。之后，本杰明·N.卡多佐、菲利克斯·弗兰克福特、亚伯·福塔斯等犹太人大法官也陆续产生。

 

尽管总统试图通过最高法院内的地域、宗教平衡来影响政治，却一直收效甚微。地域平衡未能阻止南北战争发生，宗教多元也没能防止反天主教势力与反犹太势力的蔓延。进入20世纪，随着民权运动与女权主义的蓬勃发展，种族、性别又成为重要的政治议题。1967年，第一任黑人大法官瑟古德·马歇尔进入最高法院。1981年，桑德拉·戴·奥康纳宣誓就任美国第一位女性大法官。随着拉美裔移民的增多，2009年，第一位拉美裔大法官索托马约尔也应运而生。

 

如今，政治分歧已不体现在地域、宗教、种族与性别差异上，这一点在最高法院的席位分配上也体现得十分明显，地域、宗教平衡的惯例早就被打破了。伦奎斯特法院时期，首席大法官伦奎斯特与奥康纳都来自亚利桑那州，到了罗伯茨法院时期，最高法院已经有三位纽约客，没人觉得这有什么大不了的。宗教问题也是一样，克林顿总统先后提名金斯伯格与布雷耶进入最高法院，俩人都是犹太人，而且前任也都是非犹太人，无人对此品头论足。索托马约尔进入最高法院后，9个大法官中，将有6个是天主教徒，搁在过去，参议院早就骂开锅了，现在则根本没人拿着说事儿。

 

事实上，美国现在最大的社会矛盾，其实是保守派与自由派的分歧，无论执政的是民主党还是共和党，总统在挑选候选人时，首先考虑的是这个人对堕胎、持枪、同性恋婚姻、联邦权力的态度，如果政见不同，条件再优秀也没戏。事实上，小布什提名罗伯茨、阿利托两人，是因为他俩都是保守派，与二人的天主教身份无关。（当年的布伦南大法官，虽然是天主教徒，却是最高法院最大的自由派。）而奥巴马之所以提名索托马约尔，就是因为她属于自由温和派人士，既属于本党派系，又相对容易为各方接受，毕竟，这是他提名的第一个大法官人选。

 

然而，参议院68：31的投票结果，说明党派鸿沟仍然泾渭分明。没有一个民主党人投反对票，而40名共和党参议员中，只有9人投了赞成票，这种不论资质，只讲派系的做法，令公众十分失望。事实上，共和党也知道，由于本党在参议院数量占据劣势，不可能阻挠索托马约尔当选。但是，这个时候的集体阻击，起码摆出了一种姿态，也是对奥巴马的警告：下次你如果再提名一个自由派大法官，可要小心了。

 

其实，听证会之前，国会、律师协会和一些民间组织，都曾公布过对索托马约尔既往判决的分析报告，认为她支持妇女堕胎，赞成枪支管制，偏向自由派。但是，由于她过去担任过联邦检察官，对刑事犯罪嫌疑人持强硬态度，这一点又与保守派相像。为此，许多自由派人士希望她进一步明确立场，便于大家预测、判断。或许是为了避免遭遇阻力，索托马约尔在听证会上非常谨慎，对许多重大宪法问题根本不明确表态，令自由派人士大失所望，就连《纽约时报》都发社论对她施加压力，认为她应果断亮明立场，争取公众支持。

 

有分析人士认为，索托马约尔下半年就将开始审案，那时，她对许多重大问题的立场就会逐步呈现。对此，笔者倒持保留态度。因为按照以往惯例，新任大法官履任之初，因不太熟悉情况，一般不会太露锋芒，真实司法立场得在两三年之后才慢慢显露。但可以肯定的是，与自己的前任苏特大法官相比，索托马约尔要相对保守一些。本来，奥巴马让她接替苏特，就是想让一个自由派替换另一个自由派，不指望改变最高法院的力量对比，不过，如果索托马约尔能影响到最高法院著名的中间派肯尼迪大法官，在更多案件中将肯尼迪吸引到自己一方，就有可能刹住最高法院目前的保守倾向。

 

    而对奥巴马来说，由于大法官位置近两年还可能出现空缺，必须尽快预备新的大法官人选，并考虑如何应对共和党未来更大力度的阻击。而当前最重要的工作，则是目光朝下，尽快做好联邦上诉法院法官的更新换代，把一些退休的保守派法官替换成自由派法官。毕竟，进入最高法院的案件数量有限，大部分案子都集中在联邦地区法院和上诉法院，那里才是真正决定美国司法政治走向的地方。

     

美剧编剧都乐了，他们创作的人物，居然是新任最高法院大法官索托马约尔少女时代的偶像，而在参议院大法官选任程序中，法庭剧也首度成为参议员质询的话题，这对电视制作人与编剧来说，绝对是莫大的鼓舞。

 

上月进行的大法官候选人确认听证会上，共和党参议员对索托马约尔百般刁难，质询话题从堕胎、持枪、种族平权一直扯到政教分离，或许是为了舒缓气氛，民主党参议员阿尔·弗兰肯突然剑走偏锋，他问索托马约尔：“你知道佩里·梅森惟一输给伯格的案子是什么吗？”

 

弗兰肯这么问，当然是有缘由的。因为索托马约尔少女时代就特迷法庭剧，最喜欢以传奇律师佩里·梅森为主人公的电视剧《佩里·梅森》。该剧从1957年一直播到1966年，影响了好几代美国人，佩里·梅森也取代许多真实人物，成为美国人心目中的正义化身、律政偶像。伯格是电视剧中一位地区检察官，也是佩里·梅森在法庭上的死对头。

 

有趣的是，索托马约尔居然被这个问题问住了，只好岔开话题，说伯格也是自己当年的偶像，因为后者曾说过一句名言：“如果正义得以伸张，本人输亦无憾。”参议院这一幕，自然勾起公众的好奇心，一时间，各大网络论坛上都有人问：“到底佩里·梅森输掉了哪场官司？”最后，还是TV.com网站揭晓了谜底：在1963年播出的《致命判决》一集中，佩里·梅森的当事人因谋杀罪被判了死刑。

 

事实上，不仅大法官与参议员，许多美国人都是法庭剧的忠实粉丝，这类剧集也一直有相当高的收视率。除了《佩里·梅森》，目前最长寿的法律剧集就是NBC的《法律与秩序》，该剧1990年开播，每周1集，到现在已播了19年，剧情多取材自当时社会的真实案件，主线是警察与检察官查案，没有任何暴力、枪战情节。许多美国人正是通过它，才对刑事法律程序有了初步认识。2004年，一位女性观众甚至根据剧中情节，协助警方破获了一起谋杀案。

 

最近10年，检察官主题的《律政狂鲨》、鉴证主题的《CSI:犯罪现场调查》、律师主题的《金牌律师》、《波士顿法律》，都成为极受欢迎的剧集，剧中许多角色亦深入人心。难怪《纽约时报》有专栏作者感叹说，30年之后，搞不好《波士顿法律》中的Alan Shore、Denny Crane、《甜心俏佳人》中的Ally McBeal，都会成为未来最高法院大法官少年时的偶像。

 

其实，除了跌宕起伏、引人入胜的情节，法庭剧的最大魅力，是对公众潜移默化的启蒙作用。许多观众就是因为看了《CSI:犯罪现场调查》，才树立很强的证据意识，懂得保留哪些证据才能在诉讼中取得胜算。而《波士顿法律》干脆以一群律师受理案件为主线，把困扰美国社会的各类话题一一展现，用深入浅出地方式讨论了持枪、同性恋、宗教言论、少女堕胎等一系列问题。由于美剧是边拍边播，编剧故意将许多热门话题纳入情节，这周大法官还在讨论是否该判处智障人士死刑，下周这一话题就被搬上荧幕，成为主人公法庭论战的主题，这对公众来说，显然是最好的法治教育方式。

 

一部法庭剧如果只播一季两季，可能只是给大家逗个乐，可是，如果经年累月地播下去，就是在传播一种法律文化，传递一种法治理念。笔者这代人年少时多看过《神探亨特》，那时就对亨特抓人时念念有词的那句“你有权保持沉默”留下深刻印象。

 

可别小看这种国际传播。1999年，美国最高法院部分保守派大法官打算推翻米兰达案判决，让警察从繁冗的程序中解脱出来。为了挽救这一判例，布雷耶大法官在言词辩论阶段，刻意拿法律题材电视剧说事，他说：“透过电视节目，全世界估计有20亿人听过这段话：在他被提问之前，他会被告知，他有权保持沉默，他所说的每一句话，都将作为呈堂证供，在律师赶到之前，他可以什么也不说，如果请不起律师，可以为他指定一个。在已经过去的30年中，这些话成为美国司法文明的重要标志，难道不是这样吗？”首席大法官伦奎斯特听到这番话后，思虑再三，终于放弃了推翻米兰达案的打算，否则，现在的美剧里，可能就再也听不到那段告诫了。

 

需要补充的是，为了奖励那些帮助美国民众理解法治和司法制度的优秀“普法”作品，美国律师协会还专门设置了“银法槌奖（Silver Gavel Award）”，专门颁给各类法律题材的电影、戏剧、广播、电视节目、报刊文章、书籍和网站等，迄今已有51年历史。1958年首度获得该奖的，就是陪审团题材电影《12怒汉》( Twelve Angry Men) 。

 

普法其实是个技术活，得有格调，有趣味，还要感染观众。反观国内现在许多“涉案剧”，从来是血腥枪战、你情我爱的机械重复，根本谈不上传播法律文化。记得曾有部叫《律政佳人》的电视剧，号称内地首部法庭剧，主人公造型雷人不说，情节也与司法实践错了十万八千里，不知道误导了多少观众。如果有一天，我们有了真正的法庭剧，我们的律师主人公能在荧幕上好好辩论酒后开车撞人是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，反抗强暴算不算防卫过当，对构建一个理性、法治的社会，相信更有正面作用，而中国版“律政偶像”的出现，也就为期不远了。

 

                                                                                             2009年8月22日《新京报》·彼岸司法专栏

 

（正与家人会面的死囚特洛伊·戴维斯） 

每年7至9月，都是美国联邦最高法院的夏季闭庭期，大法官们或是回乡避暑，或是外出讲学，不再开庭审案。然而，8月17日，最高法院却破天荒地下达了一项指令，让一名被羁押20年之久的死囚看到了生的希望。

 

这位名叫特洛伊·戴维斯的死囚是名39岁的黑人。1989年8月，刚满20岁的戴维斯，与熟人瑞德·科尔斯在乔治亚州萨维纳市的一处停车场与一名流浪汉发生争执。白人休班警察马克.迈克费尔听到呼救，便赶至现场处理。混乱中，迈克费尔中枪身亡。警方在现场仅找到一枚手枪弹壳。这枚弹壳，正好与当晚另一起枪杀案现场的弹壳相似。巧的是，戴维斯、科尔斯当时也在那里出现过。案发后，警方搜查了两人各自的住所，但没有找到任何武器。

 

戴维斯选择了自首，但拒不承认自己开过枪，并与科尔斯互相指认对方是凶手。警方最后确定戴维斯为主要嫌疑人，科尔斯被转为控方关键证人。1991年8月，在几乎没有任何物证支持的情况下，当地陪审团仅凭证人证言，认定戴维斯谋杀罪名成立，判了他死刑。戴维斯提起上诉后，很快被乔治亚州最高法院驳回。虽然诉讼途径近乎终结，但由于美国死刑程序无比繁琐，戴维斯仍有机会不断申诉。

 

倒霉的是，1996年，鉴于国内大量死刑案件久拖不决，国会通过了《反恐与有效死刑法》，希望藉此加快死刑执行速度，限制死囚向联邦法院上诉。该法规定，一旦死刑判决生效，即便死囚出示新证据，甚至拿出无罪证据，联邦法院也不得介入。然而，在漫长的调查过程中，戴维斯的律师发现，当年出庭作证的证人，不少人曾受警方胁迫利诱，出具的证词根本站不住脚，其中有人甚至私下指认科尔斯才是真凶。结合这些证据，戴维斯再次踏上漫漫申诉之路。其间，他的死刑执行时间确定过3次，但每次都被延期。

 

新的证据被陆续提交至乔治亚州最高法院，但是，根据乔治亚州法律，证人改变证言不能成为启动重审程序的充分理由。而联邦上诉法院由于受《反恐与有效死刑法》限制，也无法介入此案。戴维斯若想获得一线生机，只能直接向联邦最高法院申请初始人身保护令状。然而，50年来，无数死囚曾为争取这类令状付出过努力，却全部以失败而告终。戴维斯能令最高法院破例吗？

 

令人惊叹的是，戴维斯做到了！最高法院经过审慎审查，于本周一做出裁定，指定一名联邦地区法院法官对当年庭审使用的证据进行审查，以确认戴维斯是否无辜。斯蒂文斯大法官在判决意见中称：“一个无辜的人有可能被执行死刑，这足以成为启动证据听证程序的充分理由。”最高法院此举，令不少观察家大跌眼镜，因为这项指令，确实违反了《反恐与有效死刑法》关于“联邦法院不得介入”的规定。尽管最高法院拥有司法审查权，有权宣布一项法律因违宪而无效，但如果该法未被撤销，法院仍有遵从的义务。

 

保守派大法官斯卡利亚在提出反对意见时，便多次强调了这点，他认为，最高法院既未做任何解释，也没有任何指示，就不能随意让下级法院法官去做一件“笨蛋差事”！相关证据已被审查多次，就算真有什么问题，联邦法官也没有权力再次审查。不过，斯卡利亚的意见，只得到托马斯大法官一人支持，也很快招致公众批评。《纽约时报》干脆发社论称，斯卡利亚、托马斯二人居然认为最高法院没有义务阻止无辜者被处死刑，这种意见简直可以用“冷血”来形容。

 

其实，美国国会当年颁布《反恐与有效死刑法》，只是为了解决死刑程序过于繁冗庞杂的问题，试图通过制度封杀程序漏洞。然而，这种“封杀”有时也起到矫枉过正的作用，导致真正的无辜者丧失最后的救济渠道。可是，死刑毕竟是无可挽回的刑罚，在生命面前，僵化的条文必须让步，正如斯蒂文斯大法官的判决意见所言：“对一名无辜者执行死刑，才是对宪法的粗暴践踏！”联邦最高法院这一裁定，表面上违反了法律，实际上却体现了对生命与宪法的尊重。当然，为保证法律的权威性，夏季闭庭期结束后，大法官们确实有必要借助新的判例，重新审视《反恐与有效死刑法》，适时修正这部法律限制死囚提交“洗冤”证据的内容，避免新的“戴维斯”们无处伸冤。

   

 

 

 

                                                                                                         2009年8月22日《南方都市报》·法的精神专栏

 

《作为法律史学家的狄更斯》出版已有两月，有朋友反馈说，正文略枯燥了些。对这一点，我确实无能为力，因为作者毕竟是法制史学家，不是文学家。而且，这本书谈的是小说中的普通法问题，而不是普通法背景下的小说，总体上是门陌生的学问，确实很难吸引到非专业读者。再说，我只是译者，没法再创作，只能努力加强导读、译后记的可读性。

 

承朋友们支持，书出版后，李公明、钟志军、黄鸣鹤、墨斗、胡健诸君都写过书评，从不同角度予以评点，这里一并致谢！今天偶然又读到黄昱宁女士的一篇，许多点评深合我心，特转载如下。需要补充的是，黄女士也是位优秀的译者，译有《庭院中的女人》、《小不列颠札记》、《空谷幽魂》、《捕鼠器》、《在切瑟尔海滩上》，还著有随笔集《女人一思考，上帝也疯狂》，有趣的是，随笔集的序言作者，居然是我少年时极喜欢的上海女作家潘向黎。

 

1999年，我还是一名巡警时，曾在武汉各大书店搜罗她的书，记得是在香港路上海书店买到《无梦相随》、在北湖图书大世界买到《十年杯》、在八一路席殊书屋买到《局部有时有完美》。后来年纪大了，读她的书反而慢慢少了。但有篇文章的题目一直印象深刻，《秋天如此辽阔》，那时想，如果自己以后有机会写一部小说，就很无耻地剽窃这个题目好了。

 

还记得那时凡有好小说，都推荐给志凌阅读。志凌当时还在读现当代文学的研究生，谈着怡然自得的恋爱，单纯得像水一样，但始终只看不写。上个月读她在《读库·0903》写的《淡水天文》，文字如人一样恬淡从容，比我有灵气多了。上海书展新书预告上，看到她做的新书，张大春先生的《认得几个字》的封面，好看极了，一并贴出，算是为朋友做个广告。

 

 

黄昱宁：狄更斯式点心

                                            

是要在伦敦住上一两周，才能意识到，我对这座城市的印象，竟然受到狄更斯如此深刻的影响。半夜隔着厚帘子听雨，恍惚间载着大卫·考坡菲的马车碾着湿漉漉的地面迤俪入梦；翌日傍晚，公事既罢，央求司机开个小灶，带我们找找狄翁遗迹。故居已经打烊，但司机到底是老伦敦，七拐八弯就到了Ye Olde Cheshire cheese酒馆，从门口灯上古里古气的花体字列出的一堆人名看，狄更斯、兰姆和约翰逊都曾是这里的常客。推门进去，光暗得实在看不清楚内部陈设，但见坐在里面的全是穿黑西装的白胡子老克勒，戴礼帽，系领带———这样的人路上撞见一个你会肆无忌惮地盯着瞧，可是冷不丁看到酒馆里坐了一排，立时就被这庄严肃穆的仪式感给吓得一激灵，赶紧关上门落荒而逃，仿佛再逗留一会儿，就会给吸到时光隧道的那一头去。

 

     离酒馆不远处，是著名的Lincoln’s Inn。当时(2006年)，展现在我眼前的是个幽静雅致的住宅群，大大小小的律师事务所济济一堂，附带着还有不少法律机构及法律界人士聚会的私人会所。我记得庭院里那眼小小的喷泉，掩映在树丛里，水声潺潺，似乎特为了将周围的静——— 既晓得此地的功用，我总不免要觉得这“静”里藏着剑拔弩张———衬得恰到好处。时隔三年，在《作为法律史学家的狄更斯》中，我非但找到了Lincoln’s Inn最妥帖的译法——— 林肯律师会馆，而且坐实了我先前懒得去查证的记忆：狄更斯的《匹克威克外传》里，对林肯律师会馆有过一大段形神毕肖的刻画。原来，维多利亚时代的会馆“被伦敦所有贫穷却死要面子的破落户们不约而同地视为胜地和日常避难所”；我隐隐感觉到的剑拔弩张，隔着时光隧道，有狄老爷子的妙笔撑腰：“它总是挤满了人，啤酒和烈酒的蒸汽不断升上天花板，经过热力的浓缩后，像下雨似的从墙壁上流下来；每次开庭时那里汇集的旧套装，比12个月送去杭兹迪奇旧货店卖的还要多……”

 

《作为法律史学家的狄更斯》(以下简称《作为》)从《匹克威克外传》、《荒凉山庄》等狄更斯的小说中，摘录了大量类似的鲜活实例，它们堆积在一起，前后贯通，逐层推进，越发显得在没有照相术的年代，像狄氏这样拥有photographicaccuracy(摄影般精确——— 显然，这个绝对适用于狄更斯的词，他本人是不曾见识过的)的作家，对于后人还原历史，有着何等重要的价值。而在历史学的大范畴中，狄更斯之所以在“法律史”上有“偏科”倾向，主要原因有两条：其一，狄更斯之父曾因无力还债而坐牢，甚至导致全家陪绑，时年12岁的狄更斯亦因此得到在监狱里“实习”的机会，从此便在相当长一段时间里，在司法界底层讨生活。狄更斯先后担任过律师助理(其实形同杂役)、庭审速记员和跑议会条线的报纸通讯员，在专事写作之后亦广交律师朋友，还当过一次陪审员。显然，从这些经历里，狄更斯积攒了大量不吐不快的写作素材。其二，狄氏本人因为《圣诞颂歌》屡屡被盗版，曾经投入大量金钱(诉讼费高达700英镑)和精力打版权官司，非但得不到期望的结果，而且给牵扯进了更为棘手的法律程序，以至于两年后再次遭遇盗版时，狄更斯干脆听之任之，因为“法律的傲慢与粗暴，已经让人恼怒到忍无可忍的地步了”。

 

说到《圣诞颂歌》，不由想到2008年英国出版的《发明圣诞节的人》(The Man Who Invented Christmas)。作者斯坦迪福从《圣诞颂歌》切入，分析狄更斯的这部家喻户晓的作品，如何以现代人难以想象的方式，微妙然而深刻地改变了圣诞节的性质和地位以及欧美国家对圣诞节的认识和庆祝方式。维多利亚时代，由于清教主义的持续影响和被工业革命迅疾驱动的现代化进程，圣诞节一度受到冷落，据说当时拯救了其江湖地位的正是狄更斯每年圣诞节发表的“贺岁小说”(其合集即为《圣诞颂歌》)。因此，狄更斯之于圣诞节，约等于赵本山之于春晚。《圣诞颂歌》一点也不“批判现实主义”，它所主打的“温暖劝善牌”，不仅改变了一个吝啬鬼，也替平民创造了美好、快乐、富有魔力的“草根圣诞幻象”———至少，按照斯坦迪福的说法，这些故事使得很多人在圣诞节放弃烤鹅，改吃火鸡，每年12月屠宰的火鸡数量因而远远超过鹅，大大改变了节日经济的构成。

 

扯远了，之所以说到这本书，我的意思是：狄更斯前脚凭着《圣诞颂歌》的内容改变了圣诞节，后脚又因为打这本书的版权官司而对英国拖沓繁荣的司法程序失望之极，进而在新作中对此抽丝剥茧、大肆攻击———有人认为，后来议会对大法官法院的改革措施，与这些文字之生动、深刻及在当时掀起的轰动效应，不无关系。法院院长丹宁勋爵就说过，狄更斯小说对司法改革的贡献，远远超过了法学家杰里米·边沁。

 

   这部据说推动了司法改革的小说就是狄更斯晚期的代表作《荒凉山庄》，《作为》辟出一章加以详尽分析，是整部书兴奋点最为密集的地方。《荒凉山庄》的情节主线，即“贾迪斯诉贾迪斯案”，是狄翁将当时几桩引起公愤的诉讼丑闻———尤其是仁宁斯遗产诉讼案———嫁接加工之后的产物。《作为》将小说中涉及大法官法院繁冗荒谬程序的情节逐一分析，用当时记录在档案上的史实对照狄更斯的精彩演义。从法律史研究者的角度看，如此对照一目了然，省却多少案牍劳形；而对我这样的法学外行、文学粉丝而言，掌握点“质询书”、“衡平法”之类的专业词汇倒还在其次，更重要的是，通过两相对照，可以直观感受到文字巨匠如何将看上去根本说不清楚的事写到过目难忘的地步，比如下面这段吐字清晰、气势磅礴的：

 

    “一个姓贾迪斯的人，不幸发了一笔大财，写了一个有着大宗遗产的遗嘱。就为了解决应该怎样处理遗嘱中的遗产这样一个问题，这笔遗产竟然全部给花光了；遗嘱中所规定的遗产继承人就非常倒霉，仿佛他们一继承那笔钱就犯下滔天大罪，因而就要受到相当的惩罚；于是，遗嘱本身也就成了一纸空文了。在这场可悲官司的全部过程中，每个当事人都必须知道每一件事情，要是有一个人不知道，那就得让他弄清楚；在这场可悲官司的全部过程中，每个当事人都肯定一再受到有关这个案子的每件事情的抄本，而这些逐渐累积起来的事件已经写成了一车又一车的文件；每个当事人都必须团团乱转，为了诉讼费、手续费、乌烟瘴气和行贿贪污的事情，奔忙得好像在地狱里跳土风舞一般，即便在魔女宴会最胡闹的时候也看不到这种场面……一切事情就这样一年也摆脱不开这场官司，因为我们已经成了这场官司的当事人，而且不管我们愿不愿意，都必须是这场官司的当事人。”

 

    《作为》一书的作者，是20世纪初著名的英国法学家威廉·S·霍尔兹沃斯。比起他倾注一生心血的代表作——— 洋洋十六卷本的《英国法律史》，《作为》只能算是大学者正餐之余消遣肠胃的小点心。但点心的火候、调味乃至皮馅之间的某道褶皱，也约略可窥见大师的娴熟手势。书里最好玩的是把《匹克威克外传》里布兹福斯律师分析匹克威克与班德尔太太之间的三封暧昧书信、并以此作为呈堂证据的情节拎出来，指出狄更斯的这个桥段直接取材于当时诺顿先生控告墨尔本勋爵诱奸其妻子的刑事案。那件案子的原告律师也出示了三张便条，便条的内容在今天看起来，连“情书”也难以认定，但当时的律师却能根据它们缺少维多利亚时代惯常的客套话，判定其主旨“早已超越字里行间的应有之意”：

 

    便条一，“我将在四点半或五点时前来见你，墨尔本。”

 

    便条二，“你好吗？我今天可能到不了，但似乎明天可以。你的墨尔本。”

 

    便条三，“我将在4点或4点半的时候来。如果你想更晚点的话，记得告诉我。我会向你解释去沃克斯礼堂的原因。”

 

我相信，假如霍尔兹沃斯的《英国法律史》不必写满十六卷的话，他会有更多的精力，在这份小点心里塞入更多这样好玩的细节。那样的话，非但狄更斯与法律史的关系将被分析得更透彻，而且法律史与风化史、语词史之类的问题也会被顺便涉及，这本书的外延也能被更有意义地拓展。《匹克威克外传》和《荒凉山庄》之外，《小杜丽》、《马丁·瞿述伟》、《艰难时世》和《双城记》里都还有大量可供法学家咀嚼的材料，尤其是《远大前程》里那个为囚犯做代理人的贾格斯先生——— 就我的个人偏好来说，这个人物及其代表的“无间道”风格，实在值得至少用一章篇幅来展开。

 

    《作为法律史学家的狄更斯》的中译本，做得少见的精致认真。译者何帆据说当过警察、做过法官，还写过政法题材的小说。译文晓畅通达之余，难得注解和索引详尽到不厌其烦的地步，这本书高低两端的读者都可从中受益。想来译者也深谙此书的职能———无论是对热爱狄更斯的读者，还是有心钻研法律史的学者，这本书都更像是一个深入浅出的起点，因此，注解和索引中提到的那些书目，也就为那些吃完点心意犹未尽的人，准备好了餐厅指南。

 

                                                                                                             2009年8月9日《南方都市报》

 

 

友人从海外归来，带来几本垂涎多时的好书，都与大法官生平相关。一直以为，传播法治理念的最好方式，不是编读本，凑旧知，而是通过讲故事，将人、事、案有机串联。这中间，最关键是故事中的具体个人。讲述大时代的小人物，才是最有趣的。

 

年底终于可以去海峡彼岸了，青瓷姐姐提醒说，诚品书店那时会有不少活动，期待宝岛扫书之旅。

 

新书目如下（京锴想读哪本，我复印给你）：

Robert Schnakenberg:Secret Lives of the Supreme Court: What Your Teachers Never Told You About America's Legendary Justices, Quirk Books (April 8, 2009)

Timothy R. Johnson,Jerry Goldman:A Good Quarrel: America's Top Legal Reporters Share Stories from Inside the Supreme Court，University of Michigan Press (April 22, 2009)

Barbara A. Perry :The Supremes: An Introduction to the U.S. Supreme Court Justices,Peter Lang Publishing; Second edition (March 1, 2009)

The Washington Post :The Washington Post Supreme Court Year in Review 2009: The Major Cases and Decisions of 2008，Kaplan Publishing (November 25, 2008)

PS:推荐单向街的新刊物，希望内容与形式一样棒！

 

 

苏格拉底是否当判死刑？莎士比亚的剧本真是他本人所撰？哈姆雷特何以认定叔叔就是杀父仇人？这些历史争议，可能永远上不了美国联邦最高法院的审判台，却吸引了不少大法官的关注。

 

以莎翁作品为例，近些年，最高法院内部流行起“莎剧热”。大法官们时常参加大学、剧场组织的虚拟审判，案件多以莎翁名著《哈姆雷特》、《十二夜》的故事为背景。斯蒂文斯大法官干脆在今年4月做过一份虚拟“判决”，裁定莎剧作者另有其人，真正操刀者乃是英国17世纪的维尔伯爵，令史学界大跌眼镜。除了莎剧，其它历史公案也易成为审判题材，去年9月，阿利托大法官甚至参加过一次对苏格拉底的“审判”。

 

不过，对大法官来说，虚拟庭审纯属“玩票”，真正可以显示他们史学功底的舞台，还是在最高法院。近两年，大法官们越来越喜欢在判决中引用历史著作或古老判例，从一般谋杀到宪法之争，大法官们引经据典，把判决意见打造得像一篇篇精致的史学论文。他们这么做，当然不是为显摆学识，而是形势使然。首先，美国是判例法国家，司法讲究“遵循先例”，过去的判决意见，哪怕年代再久远，也是现在审案的依据和参考。其次，从1980年代末开始，美国司法界开始大兴“原意解释”之风，要求对宪法条文的解释，如“自由”、“平等”等词汇的理解，不能依今时今日的立场解读，而应揣摩18世纪末那些宪法起草者、批准者们的原始意图。

 

提倡“原意解释”，本意是为防止法官专断，避免宪法被个人价值、意识形态左右。可是，历史是不断发展的，古人起草宪法时，怎么可能预料到互联网、同性恋、安乐死等当代问题。再说了，美国宪法是“吵”出来的宪法，是不同观点碰撞的产物，很难判断哪些是起草者的真实意图，哪些又是政治妥协的产物。至于宪法批准者的想法就更难考证了，各州当年批准宪法的会议记录汗牛充栋，法官哪儿有时间去一一查证。但是，受上述原则约束，一旦宪法争议出现，大法官为证明本人观点才符合制宪者“原意”，还是不得不担当起历史学家角色，上穷碧落下黄泉，动手动脚找资料。

 

2008年的持枪案就是典型例子。为证明宪法起草者是否赞成任何公民都有权携带武器。斯卡利亚与斯蒂文斯两位大法官各自旁征博引，从英国斯图尔特王朝的历史，扯到19世纪的判例，光判决书就写了150多页。而在洛杉矶一起谋杀案的审理中，大法官也抛出大量史料。该案里，一名男子枪杀女友，却辩称是为自卫，当地一位警官出庭作证，称被害者几周前就因受到死亡威胁而报警，被告明显是在说谎。然而，斯卡利亚大法官却引用1666年的一起判例，判定警官不得当庭宣读被害人的证言，因为当事人已死，被告无法与她对质。

 

大法官们或许会对自己的历史修养洋洋自得，但旁观者可未必这么看。最近，不少历史学家就对大法官们提出批评，认为他们在历史研究方面“很不专业”，学术态度不够端正：对不合己意的史料，往往弃之不用；而列举出的资料，又多是为自圆其说。哈佛大学法学教授马克·图施奈特干脆在博客里直接讽刺说，最高法院大法官搜罗史料的目的，都是为证明自己的预设立场，这正好说明“法官为什么当不了历史学家”。

 

其实，历史研究与司法审判的共通点，在于尽力发掘真相，还原事实，但历史的复杂、吊诡之处，是它能够容忍矛盾，弱化价值判断，而大法官们的工作，却是结合现实条件，做明确的法律判断，以解决现实问题。刚刚卸任的苏特大法官，是大法官中史学造诣最深的，却很少在判决意见中堆砌史料，在他看来，大法官的职责，是通过灵活解释宪法，不断赋予古老的宪法以鲜活的生命力。如果死扣古人的“原始意图”，以史料来诠释、指引当下的社会问题，恐怕只能印证乔治·奥威尔的小说《1984》里那句名言：“谁控制过去就控制未来，谁控制现在就控制过去。”

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2009年8月13日《南方周末》法治版

 

 

 

最近工作进展缓慢，积极性不高，重心渐渐转到学习与读书方面。晚上与法律出版社诸君相聚，聊得尽兴，喝得也开心。

 

夏日读书效率渐高，囤积如下新书，本月去长春、上海、昆明，机上时光就靠它们消磨了：

 

【美】爱德华·怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版。

 

【美】亨利·J.亚伯拉罕：《司法的过程》（第七版），泮伟江、宦盛奎、韩阳译，北京大学出版社2009年版。

 

【美】马克·图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。

 

【美】杰里米·沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版。

 

【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台湾学林文化2003年版。

 

【美】柯芬：《美国上诉程序：法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版。

 

杨忠民：《什么是最好的辩护》，法律出版社2009年版。

 

许章润主编：《历史法学（第二卷）·中国：法制与法意》，法律出版社2009年版。

 

陈卫佐：《拉丁语法律用语和法律格言词典》，法律出版社2009年版。

 

贺雪峰：《什么农村，什么问题》，法律出版社2008年版。

 

徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版。

 

何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978-2005）》，中国社会科学出版社2008年版。

 

 

 

好书是适合在马桶、地铁与飞机上读的。在这样地方捧读的书，得薄、小、轻便，最好还是Hardcover，不会轻易被折坏、弄损，从这个角度讲，上海书店出版社的那套小丛书就很不错，遗憾的是，可读性强的，却只有叶兆言、沈昌文、林行止、钱钢先生那四本，其它的，还是旧文人气太重。

 

朋友开玩笑说，你最近写的那几篇美国司法专栏，是在替中国读者读美国判决。其实，岂止是判决，爱书者往往喜欢那些替人读书者，这类人可不是像我这样把购书单挂出来，而是，自己读完原版好书、好文，然后以精简、流畅的语言，把精华告诉普通读者。这种告诉，不是大量摘抄原文，更不是照翻国外书评，而是根据读者口味，娓娓道出自己的理解。今晚偶然在书店看到黄灿然的《格拉斯的烟斗》，细细读来，就是这种“替我读书”的感觉。后来想到家里书架上还有董鼎山的《纽约客·书林漫步》，翻来一读，亦有此感。类似的作者，应该还有黄集伟先生，现在想想，简直爱死了当年的《晚安纸家具》和《你走神儿不如我走神儿》。

 

最后要说的，陆智昌先生为《格拉斯的烟斗》设计的装帧实在漂亮，封面儒雅，内文精致，实在是国内出版装帧设计之高手高手高高手呀。

 

 

   

判决书加脚注是画蛇添足吗？

 

我有一位朋友，读书时曾是《北大法律评论》编辑，毕业后在某高院刑庭做法官助理。第一次协助法官撰写判决书时，她使用了二十多个脚注。这些脚注，既有理论阐述，又有证据分析，被合议庭成员大加赞赏。审判长的评价是：“说理清晰，一目了然，但以后不许再这么写。”问其缘由，答：“画蛇添足，且不符合裁判文书格式。”朋友很委屈，觉得文书格式虽然固定，但也没说禁用脚注，况且，既然用脚注有那么多优点，为什么又要受格式束缚呢？

 

常写论文的朋友都知道，学术脚注一般有两种，一种是为说明出处，以示规范；一种是在正文之外，作进一步解释性的阐述。在美国，法院判决必须公开，一份好的判决意见书，常常是一份说理清晰、论证严密的学术论文，既要让当事人心服口服，又可供学者、律师参考，用来分析法官的理论见解、知识结构。由于在说理上与论文相似，脚注进入判决，自然也就顺理成章。

 

早期，联邦最高法院内，只有布兰代斯这样社会科学素养丰富的大法官才爱使用脚注。但是，小小脚注，有时却能发挥比判决正文更大的效用，如1938年的美国诉卡洛琳产品公司案，斯通大法官在脚注4中，就明确提出对特定立法进行严格司法审查，使脚注4被称为“最伟大的脚注”。1960年代后，越来越多的年轻法官助理进入最高法院，他们中许多人都在大学做过法律评论编辑。由这些法官助理代拟的判决书，往往充斥着大量脚注。这些脚注有些恰到好处，有些却有显摆学识之嫌，被人批评“多而不当”，且容易分散读者注意力。

 

新世纪到来时，判决书脚注已被广泛接受。人们普遍认为，脚注不仅可以帮助人们理解特定的术语或理论，还能够体现法官的个性与智慧。有趣的是，进入网络时代，由于新的术语层出不穷，美国法官们也与时俱进，在脚注中大量引用在线共享百科全书——维基百科中的词条。如佛罗里达州联邦地区法院的法官，就在一起案件中引用了维基百科，将“Booty Music”解释为“有着稍快的舞蹈节奏，不时出现露骨奔放性内容的音乐”。不过，也有学者质疑这类做法，认为维基百科进入判决脚注还不是适当时机，一旦有人知道法官使用它，就可能对词条进行投机性编辑，所以，在公众将维基百科作为权威接受前，不宜过多引用。

 

回到中国的判决书，除了早期在举证、说理方面的改进，形式上也有一些新发展。实践中，已经有法官会在阐述复杂的法律问题时，会使用“关于这个问题，存在几种理论争议，某某教授认为……，某某教授又认为……”之类表述，但受格式束缚，这些理论渊源的出处，在判决正文中却查不到。对某些新类型案件，尤其是知识产权案件中的术语，正文里如果不说清楚，当事人根本不知所云。

 

其实，判决书本来就是认证、说理基础上的裁断。说理是否清晰、透彻，直接决定了审判效果。在判决书形式上，我们的法官已经作出许多探索，如加上几条“判后寄语”，劝被告重新做人，又比如将合议庭的不同意见写入判决，既然如此，只要详略得当，在判决书中加几个脚注，当有点睛之效，怎么能说是画蛇添足？

 

退休大法官应如何“发挥余热”？

 

美国第三位女性最高法院大法官即将上任，2006年卸任的第一位女性大法官，桑德拉•戴•奥康纳却无暇享受退休时光，正忙着四处跑场。这里的“跑场”，可不是像克林顿那样靠演讲赚钱，而是奔波于各地联邦法院，以“客席法官”（Visiting Judge）身份审案。

 

美国法官可以终身任职，所以，若非犯了大错误，法官们原则上可干到寿终正寝。历史上，许多大法官主动提出退休，要么出于健康原因，要么是为在任总统腾位置，方便后者提名同一党派的继任者。当然，也有奥康纳这样的例外。作为最高法院举足轻重的角色，她曾被称为“全美最有权势的女人”。当年她申请退休，却是为照顾患有老年痴呆症的丈夫约翰。此举一时情动天下，感动美国。

 

然而，由于约翰病情严重，已认不出奥康纳，必须被送入护理中心照顾。更不幸的是，几乎失去记忆的约翰，竟与一位女“病友”谈起了恋爱。奥康纳哭笑不得，只好认命。她正当盛年，对审判席位仍有无限留恋，大法官是当不上了，但并非审不了案子。在美国，许多法院由于案多人少，急缺人手，上级法院法官或退休法官可以“友情客串”，充当“客席法官”，加入合议庭审案。奥康纳遂接受邀请，游走于各地法院，既能发挥余热，又可再过一把审判瘾。

 

 其实，除了在本国下级法院审案，退休法官界也有“海外兵团”。比如，在香港终审法院，除首席法官、常任法官外，还有一批身份特殊的非常任法官。这些人中既有本地退休法官，也有不少普通法适用地区的退休法官，如英国前首席大法官沃尔夫勋爵、澳大利亚前首席大法官布兰立、新西兰前首席大法官艾俊彬，等等。这些非常任法官任期3年，经终审法院首席大法官建议，还可延任。

 

法官毕竟是做判断者，60岁以上的法官尽管年事已高，但他们性情沉稳、淡泊名利，拥有丰富的生活阅历与审判经验，正处于法官生涯的“黄金年龄”。所以，无论“客席法官”，还是“非常任法官”，都是充分发挥法官职业特色的制度设计。而在我国内地，许多基层院长、庭长过了50岁就“退居二线”，不审案子，或者过了60岁就不得不退休，这显然是“审判资源”的浪费。

 

针对这些问题，近些年，已有不少人大代表提议延长法官退休年龄，但当务之急，还是尽快给退休法官一个平台，让有志于继续从事审判工作的中国“奥康纳”们，有机会发挥余热。在这方面，上海已经开了一个好头。当地杨浦区就将退休法官聘为“社区法官”，请他们负责法律咨询、诉前调解、判后答疑，当起了“新老娘舅”。

 

 当然，法官们退休后到底是重操旧业，还是颐养天年，是他们的个人自由。也有大法官退休后，活跃于其它舞台的。远者如被港人亲切称为“杨官”的前香港最高法院首席大法官杨铁梁，当初他为竞选特首主动请辞，竞选失败后一度从政，离任后在香港电台主持《杨铁梁留言信箱》，从事英语、礼仪教育，还先后将《说岳全传》、《桃花扇》、《官场现形记》等文学典籍译作英文。近者如去年卸任的最高人民法院院长肖扬，老人家离开院长位置后，新近被中国人民大学法学院聘为博士生导师，并招收了开门弟子。

 

不过，在教育方面，最值得一提的人物，还是篇首提到的奥康纳。老太太虽然连Facebook 与Twitter的帐号都没有，却协助网络公司开发出一款在线游戏，并将于今年夏天面向全美中学生强力推出。在这款名为“我们的法院”的游戏里，玩家可以通过扮演法官、议员、官员等角色，熟悉本国的宪政架构，及最高法院的裁判过程。这无疑是奥康纳为公民教育孜孜努力的成果之一，更是“老骥伏枥，志在千里”一词的生动注解。她的努力告诉我们，法官的贡献不仅体现于法庭和审判，还表现为更加广阔深远的社会责任感。

 

法官应如何回避

 

中国人打官司,习惯问别人:“你在法院有关系吗?”有关系,往往意味着与法官有利益关联,为斩断这类关联,维护司法公正,法律才设置了法官回避制度,可是,如果法官拒不承认与当事人“有关系”,恐怕就得另外打官司了。6月8日,美国联邦最高法院刚刚宣判的卡珀顿诉马西煤炭公司案,就是这样一场官司。

 

这起案件的关键人物,是西维吉尼亚州最高法院大法官布伦特•本杰明。他本是一寂寂无名的律师,后来参加了州最高法院大法官竞选,其资助人之一,就是马西公司首席执行官布兰肯希普。在许多人眼中,美国法官都是经总统提名,由国会确认。事实上,那只是联邦法院法官的遴选程序,在州法院系统,有39个州的法官与议员、州长一样,必须经普选产生。既然是民选,就得有竞选,竞选必然得靠民间资助。2000年至今,为各州最高法院竞选筹措的资金,已经高达2亿美元,是1990年代的两倍多。

 

依法律规定,布兰肯希普最多只能捐款1000美元,他也的确只捐了这么多。但是,间接捐助远远超出这个数字,为了在电视上播放竞选广告,攻击本杰明的竞争对手,布兰肯希普一共投入了300万美元,最终使本杰明胜出。

 

巧的是,之后不久,正好有一起涉及马西公司的上诉案件打到了西维吉尼亚州最高法院,标的高达5000万美元,在3∶2的最终裁决中,本杰明投出了关键一票,判马西公司胜诉。败诉方卡珀顿这下不依了,指责本杰明与马西公司有利害关系,裁判不公。本杰明则振振有词,说自己与本案并无“直接、私人、实质、金钱”上的瓜葛,无须回避。卡珀顿无奈,只好上诉至联邦最高法院。

 

本案的争议点是:民选法官审理与本人竞选赞助人有关的案件时,是否应当回避?经过审慎审理,最高法院最终以5∶4票裁定马西公司败诉,本杰明应当回避。代表多数方起草判决意见的肯尼迪大法官指出,大法官们并不质疑本杰明的客观、公正,也没有证据证明他存有司法偏见。但是,根据正当程序条款,本杰明“有存在司法偏见的可能性”,理当退出本案。

 

问题在于,布兰肯希普当初只直接赞助了1000元,其他都是间接赞助,而且,当初提供1000元赞助的普通民众成千上万,是不是这些人打官司,法官都得回避呢?已故首席大法官伦奎斯特就曾担心,过分纠结的回避规则,会导致法官消极怠工,回避责任。而这一问题,也正是位于少数方的保守派大法官们所关注的。他们认为:凭什么因为一个法官在竞选中获益,就认定他可能在司法判决中感恩戴德,投桃报李?如果随意认定法官“有存在司法偏见的可能性”,又不设定一个明确、可操作的认定标准,反而会导致当事人滥诉,随意要求法官回避,司法公信力同样会降低。

 

为强调上述观点,首席大法官约翰•罗伯茨在异议意见中一口气列出40个问题:1.法官接受多少捐款才算多?捐款多少才会引致“偏见可能”?2.什么叫利益关联?持有股票吗?持有多少股票才算?亲属持有股票吗?什么样的亲属才算?……他认为,不回应这些问题,多数方的判决根本没有意义。

 

保守派大法官的质疑,并非没有道理。最高法院这次让卡珀顿享受了程序正义,但以后再遇到类似问题,该如何处理?判决仍然语焉不详。其实,既然法官由选举产生,就难免有政治势力或利益集团介入,所以解决上述问题的关键,并不是设定一个具体标准,让法官决定何时回避,而是尽量弱化金钱与政治在法官选举过程中的影响。各州民选法官的做法已绵延多年,整体改革当然不大可能,但确有必要进行技术性调整。就像科罗拉多州和内布拉斯加州目前采取的办法:由独立的公民委员会定期向州长举荐法官人选,州长据此任命,经过几年实践,再由选民决定此人是否继续担任法官。如果法官总是该回避而未回避,那就用选票让他走人好了。

 

是谁让法庭科学家疲于奔命

 

是人都会犯错，法庭科学家也是一样。2003年，英国作家科林•埃文斯出版了《证据：历史上最具争议的法医学案例》一书，在列举了法医学家们在历史上犯下的种种错误后，埃文斯问道：“我们是不是仅仅因为科学家们穿着白大褂，就偏信他们的话呢？”2009年6月25日，美国联邦最高法院的大法官们也表达了同样的忧虑，他们裁定：刑事实验室出具的鉴定报告，今后不得单独作为呈堂证供，相关分析员必须出庭作证，并接受控辩双方交叉询问。

 

在美国，刑事实验室一般由政府出资建立，帮助联邦调查局或各州警方进行生物检材筛选、违禁药物、毒物、微量物质、文件检验或犯罪现场勘查。除非检控方提出申请，实验室分析员们原则上只做检验、出报告，不负责出庭作证。因此，联邦最高法院的判决公布后，司法界一片哗然，不少专家称它“扭曲了美国刑事司法体制”，更有人戏称这是一个“气死FBI(联邦调查局)，累死CSI(犯罪现场鉴证科)”的判决。

 

在这起名为梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州的案子里，原审被告人梅伦德斯-迪亚兹因涉嫌贩卖毒品而被拘捕，当地刑事实验室提供了鉴定报告，认定梅伦德斯-迪亚兹携带的白色物质为可卡因。开庭时，尽管被告律师提出申请，但实验室分析员并未出庭，法官根据检察官提供的证据，裁定梅伦德斯-迪亚兹犯有贩卖毒品罪。迪亚兹不服，以原审判决违宪为由，诉至最高法院。

 

梅伦德斯-迪亚兹所称的“违宪”，是指违反宪法第六修正案中的“对质条款”，后者要求在一切刑事诉讼中，被告均享有“与不利于他的证人进行对质的权利”。也就是说，你若想证明我有罪，就得与我当面质证，容我辩驳回应，从保证司法公正，防止证人犯错、作假，甚至被威逼、利诱作证的角度来说，这样要求当然没错。但是，至少在2004年之前，这条规则在美国执行得也并不理想，无论是联邦最高法院，还是其他下级法院，都允许检察官把庭外证词作为证据提交。直到2004年，联邦最高法院在克罗福特诉华盛顿州案中裁定“证人必须当着被告的面作证，被告有权与证人对质”之后，情况才得以改善。问题在于，刑事实验室的分析员，只是受政府委托进行化验、鉴定，并未见证案情进展，他们算“对质条款”中的“证人”吗？这正是本案争议的焦点问题。

 

联邦最高法院9位大法官经过一番争论，最终以5：4票达成判决。有趣的是，判决结果并非自由派与保守派的对峙，反而成为形式主义者与务实主义者的鏖战。多数方为斯卡利亚、苏特、托马斯、斯蒂文斯、金斯伯格，其中，斯卡利亚、托马斯为保守派大法官，斯蒂文斯、金斯伯格与苏特为自由派大法官；少数方为罗伯茨、阿利托、肯尼迪与布雷耶，也是自由派与保守派混杂，这在联邦最高法院近些年的审判历史上，绝对算是罕见组合。

 

代表多数方撰写判决意见的，是向来言语犀利的斯卡利亚大法官。他列举了历史上一系列摆过乌龙、制造过美式“冤假错案”的刑事实验室报告，以此证明，法庭证据“难免有被操纵的危险”。让分析员们上庭接受质问，并非质疑他们的诚信度，而是因为这些人仍属“证人”范畴。在他看来，就算你有“居里夫人的智慧”、“特蕾莎修女的诚实”，你还是证人啊，既然是证人，就得乖乖出庭。

 

多数派大法官们判得痛快，检控部门可就惨了。因为今后但凡涉及指纹、声纹、文书、弹道、血液、毒品、违禁药物的检验、鉴定，只要被告方提出申请，撰写报告的分析员们都得出庭。可是，刑事实验室分析员的数量本就有限，都去出庭了，指望谁来做实验呢？难怪肯尼迪大法官在异议意见中感叹，这么下去，费城18位毒品分析员，明年起码得出席69场庭审，克利夫兰市6名毒品分析员就更惨了，得在117场庭审中疲于奔命，这绝对是“罪犯们的福音”！他认为，本案判决完全是对宪法的“僵化理解”，更对司法体制造成了“沉重负担”。

 

不过，诉讼从来就是一门平衡的艺术。热热闹闹的质证，总比冷冷清清的“纸证”更公平。现代法庭科学技术固然发达，但操纵技术的终究是人，是人就有误差、偏见，一样会令物证“说谎”。所以，如果让法庭科学家们出庭，既可以向法官、陪审团解释、澄清鉴证思路，还可通过质证修正、补强鉴定结果，对促进司法公正大有裨益，对科学家们自身的水平也是有提高的。

 

问题是，程序保障也得有人员、物资基础。马萨诸赛州有630万人口，但DNA分析员只有11名，这么点儿人手别说出庭，正常工作都难以完成。更何况现在的美国百姓都被《CSI：犯罪现场调查》等电视剧调高了胃口，动辄就拿DNA说事儿。所以，最高法院这项判决一出来，政府的当务之急，倒是给联邦及各州的刑事实验室加配人手，添置设备。只有这样，才能回应斯卡利亚大法官那句判词：“就算今天我们这么判，明天天也塌不下来！”

 

更加值得注意的是，最高法院这项判决从诞生之日起，就面临被推翻的危险。因为多数方的关键一票，是上月末退休的苏特大法官。而即将接替他职位的索托马约尔女士，在刑事审判领域却向来是铁石心肠，她一直偏重检方利益，对犯罪嫌疑人很少心慈手软。而联邦最高法院下一年度即将审理的一起案件，案情正好与本案如出一辙，也是关于法庭实验室分析员是否应作为控方证人出庭作证的案子。尽管最高法院很少有判例被迅速推翻，但由于梅伦德斯-迪亚兹案暴露出的矛盾如此之大，所以，该案判决到底命运如何，目前仍是未定之数。不过，无论如何，此案传递出的诉讼平衡理念以及大法官们对司法公正的态度，是值得我们进行深入思考的。毕竟，在我们目前的刑事庭审模式中，始终还是以案件笔录为中心，而证人、警察出庭制度，仍然没有得到很好的落实。

 

   

   前几天，为了给本院撰写新的宣传资料，查阅了1949年以来，最高人民法院地址变迁的历史，为了避免出错，还访问了华北人民法院接收时期即在院工作的老人，将日期、数据一一确认，详细资料还在整理，简单放些信息在这里，方便感兴趣的朋友了解。 

建筑·原址

最高人民法院建院之初，定址于司法部街七十二号司法大楼，该楼原系清朝大理院所在地，民国时期先后为北洋政府最高法院、河北高等法院办公场所。大楼位于天安门广场西侧，为德式建筑，楼高四层，坐西朝东，南北长百十余米，东西宽近六十余米。正中楼顶镶有大钟，南、北两端各有一座圆顶塔楼。楼内中厅有喷水池，内院设网球场、灯光球场、电影放映场，办公大楼与宿舍楼由长廊相接。1959年9月，为兴建人民大会堂，大楼被拆毁，最高人民法院临时迁至西城区月坛北小街四号办公，1961年又迁往东交民巷三十七号。（据说，当时上午刚做搬迁动员，下午就把楼顶给掀了，毕竟是为了赶进度嘛。不过现在想想，为了修立法机关大楼，居然逼最高司法机关搬家，搁美国绝对是一宪政危机呀。）1971年，最高人民法院迁至现址，也即东交民巷二十七号。

建筑·现址

最高人民法院现址，为东交民巷二十七号，此地在清朝时原是太医院和钦天监，清末成为俄国驻华使馆所在地。最高人民法院于1971年迁入现址后，由于原来房屋年久失修，数量稀缺，不敷公用，遂于1984年修建了审判办公大楼（西楼），1994年建成大法庭（中楼）。2002年5月，对大楼的全面扩建改造工程开始，大法庭东侧建起了新的审判办公大楼（东楼），西楼、中楼被大幅改造，西、中、东三楼亦被连为一体。2005年12月，新大楼正式启用，斯时正逢最高人民法院成立五十五周年。东楼大厅设高山仰止壁画，壁画左右为历任首席大法官铜像。

 

 

 

最近断断续续在读约翰·肯尼思·加尔布雷斯的《不确定的时代》，这是他临近退休时，用3年时间为BBC筹备的一个经济专题系列节目。学术大家从事通识工作，由来是社会责任感使然，而且，越是有学问的人，越是有化繁为简的能力。“水门事件”前检察官阿奇博尔德·考克斯先生撰写《法院与宪法》的初衷，不也是为制作一部关于联邦最高法院的纪录片做准备吗？现代社会，从来不缺把学术弄得让人看不明白的“学问家”，但是，以传播通识、启蒙大众为己任，去做无声润物工作的有心人，实在是少之又少。

 

现在很少办案，分析起问题难免生疏，长此以往，估计连法条都不会查了。从上月起，开始给自己设定规矩：单日清晨读一篇中文判决，双日清晨读一段联邦最高法院判决意见（当然不可能一次读完），然后再开始一天工作，此外，如无特殊任务，尽量每两日写一则美国司法观察笔记，如此坚持下来，相信学问也不致荒废了。

 

又，新的法官助理锻炼归来，陆续进院，晚上请其中几个学弟学妹吃饭，之后去三联闲逛消食，购书如下：

 

费孝通：《社会调查自白：怎样做社会研究》，上海人民出版社2009年版。

丰绍堂：《傻也风雅》，广西师范大学出版社2009年版。

刘增泉：《西洋上古史》，吉林出版社集团责任有限公司2009年版。

庄信正：《文学风流》，上海书店出版社2009年版。

易中天：《儒墨道法的救世之策》，广西师范大学出版社2009年版。

王云龙、苍松：《1917年俄罗斯纪事》，北京大学出版社2009年版。

 

 

 

 

       

     前不久，参加一次同学聚会。席间，在校任教的同学免不了会谈起谁又出了新著、谁又在核心期刊发了文章。有同学问我，你们法官平日会读法学期刊上的文章吗？我答，工作忙，最多读些名家新作。同学感叹，如果中国法院的判决书也像美国一样，可以引用法学期刊上的观点，或许就能带动法官对学术进展的关注了。对这一说法，我却持怀疑态度，因为法学期刊对美国法官的影响力，其实也是逐年走低的。

　　在美国，法学期刊一般分为两类。一类为法律评论，由学生自行编辑、管理，如1887年创刊的《哈佛法律评论》；一类为专家法律刊物，由教授、法官或律师主办，如芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》。可别小看了学生刊物，历年学术引用率最高的法学期刊，绝大部分是各类法律评论。对学者来说，除了被同行关注，发表在法律评论上的文章如果能被联邦法院法官，甚至是联邦最高法院大法官的判决意见引用，绝对是件值得自豪的事。

　　早期，大法官也的确很给学者面子。从1981到1983年，联邦最高法院作出的551个判决中，引用法律评论文章多达760次，可见大法官与学者的“亲密”程度。之所以如此，法律评论上的文章质量较高是一个因素。此外，许多大法官的法官助理，在校时都做过法律评论编辑，他们协助起草判决意见时，当然乐意参考或引用“老东家”的文章。

　　但是，最近几十年，联邦法官对法律评论的态度却明显转淡。2008年的一项调查显示，在1970年代，联邦法院的判决意见至少引用过4410次《哈佛法学评论》上的文章。而在1990年代，引用数量已经跌落到1956次。最近10年就更少了，降至937次。其他核心法律评论的遭遇，也与之相似。必须指出的是，三十多年来，联邦法院的案件数量一直处于激增状态。可见，法官对法学期刊的态度确实逐渐疏离。联邦第二巡回上诉法院的首席法官丹尼斯·G.·雅各布斯干脆这么“评论”法律评论，我们“没人谈论它们，也没人依靠它们”。

　　法官为什么疏远法学期刊？最近，美国本杰明·卡多佐法学院的师生就此话题，专门对部分联邦法官进行了访谈。许多法官指出，当代法律评论上的文章，选题越来越侧重于理论法学，应用法学类的文章越来越少，很少有人关注成文法的解释或具体判例。许多学者的语言也越来越晦涩难懂，还喜欢生造一些冷僻术语，仿佛不这么做，就无法显示自己的水平。也难怪罗伯特·D·萨克法官在访谈中说，法官现在引用学术文章，就像“醉汉喜欢路灯柱”，更多是为寻找论据，而非深入阐述，因为学术文章根本无法对法官提供智识上的帮助。这位法官认为：“学者们要想改变世界，怎么着也得先成为世界的一部分吧”。

　　事实上，著名法官理查德·波斯纳也注意到了这一倾向，他在新著《法官如何思考》中提到，现在的学者多少有点儿“势利眼”，只关注最高法院大法官的观点，对下级法院法官的审判实践却不大上心，令下级法院法官们颇为不爽。不像半个多世纪之前，学者们更多是与本杰明·卡多佐、勒尼德·汉德等法官紧密合作，研究的也主要是初审法院、上诉法院面临的实际问题。学者不关注下级法官，后者自然对学者的研究也不待见。在法官心目中，更重要的问题，是如何吸引同事赞同本人的观点，从而使自己成为多数方。或者说令判决得到上级法院法官的肯定，他们才不在乎学者们怎么评判某一判决呢，更何况，许多批评本身也并不在点子上。

　　法官疏离学术期刊的现状，在中国是否存在呢？早些年，法官们想读法学期刊，还得到大学资料室或图书馆借阅，随着法院硬件建设这些年的发展，许多法院现在都有了自己的图书馆，最高人民法院还购买了可以查阅各种资料的数据库，算是与国际接了轨。但是，据我了解，常读法学期刊上学术文章的法官，数量确实不多。

　　导致这一现象的成因，部分是与美国类似的，如法学期刊上许多文章文风太过晦涩，大词太多，过多注重形而上学的讨论，与审判实践关系不大。但更大的问题是，其实有中国的本土特色，比如，低水平的重复太多、方法论上没有新意。某个话题一旦成为热点，各种观点顿时蜂拥而上，但无非是“问题———分析———对策”式的粗浅论证，许多文章的水平，还不如法院内部的调研文章。前段时间，我们想做一项研究，曾从期刊网上下载过近百篇同一主题的文章，但令我们惊讶的是，居然没有一篇文章能够提供具有可操作性的意见。

　　除了做研究，许多法官检索学术期刊，是为解决审判实践中遇到的疑难问题。但从严格意义上讲，不少文章在讨论“如何解决问题”时的论证逻辑是存在问题的，充斥着“因为德国法院这么判，日本学者这么认为，所以我们应当这么判”之类的思维定势。比较研究固然重要，但如果形成固定的分析模式，甚至逻辑、结论都脱离中国语境，显然会令陷入“中国问题”中的法官们产生反感。

　　学术期刊之所以存在上述问题，与高校现行的学术评估机制以及司法机关和学者的关系都是有关联的。冯象先生曾在给《北大法律评论》编辑们的一封信中说过，学刊的目的，是为了“训练学者、团结同道、增进学术”；还有一个就是“反抗现行评级体制，捍卫学术尊严”。对此论断，笔者十分赞同，如果学术期刊要靠收取“版面费”维持生存，学术完全成了量化评估，那法学研究将永远走不出“低水平重复”的怪圈。另一方面，学术不是阳春白雪，审判也非下里巴人，法官与学者都属“法律职业共同体”中的一员，确实有必要通过各种交流与合作，真正形成良性互动。换句话说，如果我们的司法活动更公开、判例公布更及时，学者获取资讯、了解实践的渠道更广阔，相信也会有更多令广大法官受益的学术产品出现在法学期刊上。

                                                                               《法制日报·法学院周刊》2009年8月5日

        

 

 

 

下周，奥巴马提名的第一位大法官人选，就将接受参议院全体议员的投票确认了。由于民主党参议员在数量上占据优势，所以，如果没有大的意外，索托马约尔女士将成为美国第三位女性大法官，也是第一位拉美裔大法官。对索托马约尔来说，拉美裔身份是她获得提名的关键，也给她惹了不少麻烦。

 

之前为期四天的确认听证会上，共和党参议员就频频拿种族问题说事。被揪住不放的，除了索托马约尔私下里一些“种族言论”，还有她担任联邦上诉法院法官时做出的一起判决。在这起案件中，几位白人消防员顺利通过了晋级考试，但由于黑人消防员一个都没有通过，纽黑文市政府怕被他们投诉种族歧视，干脆连白人消防员的考试成绩也一并取消了。白人消防员遂以受到种族歧视为由，把市政府告上法庭。官司打到索托马约尔那里，她果断支持了市政府一方，判白人消防员败诉。

 

戏剧性的是，就在索托马约尔的确认听证会召开之前，联邦最高法院居然推翻了她的裁定，宣布白人消防员受到了种族歧视。这对她来说，绝对是件尴尬的事。听证会上，她果然为此受到不断诘问，其中一个很有针对性的问题就是：“您对2028年之限怎么看？”

 

对2028年之限的态度，其实也代表着许多美国人对最高法院的疑问。在1970年代，美国司法界有一个普遍共识：由于黑人、亚裔、拉美裔等少数族裔历史上一直受到不公平待遇，国家欠这些群体一笔特殊的债；与此同时，由于经年累月受到歧视，单靠平等对待，已经无法为他们提供平等机会，因此，必须通过种族平权措施进行补偿，也即在教育、就业、经商等各个方面，为少数族裔提供特殊优惠政策。

 

但是，随着时代发展，白人找工作、升学、做生意也面临激烈竞争，许多白人开始觉得受到“逆向歧视”，觉得没理由给少数族裔那么大的优惠，打到最高法院的官司也多了起来。大法官们于是尝试换个思维，从人口“多元化”的角度来做判决，他们认为，一个多元的社会才前途无量，很难想象一个学校全是白人，或者军官全是白人，士兵全是黑人，所以，必须从增进多元的角度，合理制订招生、招工政策。可是，人口多元并不单纯是种族多元，不少大法官也逐步支持宪法“色盲化”，认为宪法之下，所有人不分肤色，一律平等。更重要的问题是，谁都明白，对少数族裔的种族平权措施不可能永远延续下去，那么，什么时候是终点呢？这个终止期限，到底是该总统定，还是国会定？

 

2003年，第一位女性大法官奥康纳主动回应了这一难题，她在格鲁特诉博林杰案的判决意见中明确提出：“我们希望，在未来25年内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”于是，25年之后，也就是2028年，是否要终止对少数族裔的优惠政策，成为考验未来大法官的一个重要因素。令大家惊讶的是，索托马约尔直接回应了这一问题，她说：“这也是我本人的热切期望，……未来25年里，种族应该不再成为我们社会的主要问题。”

 

索托马约尔很聪明，她的回答其实隐含了一个前提，如果种族问题已经消失，种族优惠政策确有必要停止。事实上，美国最大的两个州，加利福尼亚州和德克萨斯州，少数族裔现在已经占据人口多数。到2023年，根据目前的人口递增趋势，少数族裔将在18个州成为多数人口。到2042年，少数族裔将超过白人，成为全国的多数人口。正如《大西洋月刊》最近一篇文章所言：“如今，每个美国新生儿都将属于第一个后白人时代。”待这批新生儿长大，种族歧视貌似将不再成为问题。真若如此，困扰未来大法官们的种族优惠难题，或许就自然消解了。